湖南省长沙市雨花区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）雨民初字第552号

原告长沙磐石农业科技有限公司（原长沙景兴园林绿化工程有限公司），住所地长沙市雨花区韶山南路华银园小区B5-B9。

法定代表人狄望辉，总经理。

委托代理人陈东海，湖南商周律师事务所律师。

被告罗淼杰，男，1968年8月8日出生，汉族。

委托代理人陈鹤亭，男，1956年11月20日出生，汉族。

原告长沙磐石农业科技有限公司（以下简称原告）诉被告罗淼杰（以下简称被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈东海、被告及其委托代理人陈鹤亭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告与被告于2009年5月18日签订了园林绿化工程施工承包合同书，工程名称为景环经济适用房小区第二期C、D、E区的园林绿化工程。工程地点在湖南环保科技产业园内，工程内容为园林绿化工程设计和施工。经原告审计人员的据实计算，被告的实际工程量金额为1451146.15元，而原告已付给被告的工程款已达到1867000元。实际上该工程款中已包括了退给被告的保证金400000元，只是原、被告结算时，被告不退回保证金收据。被告于2011年11月向长沙市雨花区人民法院起诉原告，要求原告支付剩余工程款及保证金共计840000元。2011年11月29日，被告变更诉讼请求为退还保证金400000元。因原告未在举证期限内提起反诉，要求被告返还多收的工程款400000元。被告在（2011）雨民初字第2815号案件中也承认在1867000元工程款中包括了400000元的保证金。诉至法院，请求判令：1、被告向原告返还多收的工程款400000元及利息30000元；2、被告承担本案诉讼费用。

被告辩称，根据（2011）雨民初字第2815号民事判决，说明了原告在工程进度款中退还了被告400000元保证金无事实和法律依据。该判决否定了1867000元中包含了400000元，原告依此要求被告返还400000元工程款属于无理要求。原告关于被告的实际工程量金额为1451146.15元的主张没有根据，不能证明被告多领了工程款。原告违法转包给被告的C、D、E区的绿化项目是被告独立施工完成的，且已竣工验收合格。原告依据被告所完成的工程量与长沙景源房地产开发有限公司（以下简称景源公司）进行了结算，结算尚未签字，正在审计中。长沙景兴园林绿化工程有限公司（以下简称景兴公司）与景源公司所结算的工程量就是被告所应结算的工程量。被告按合同要求将结算资料交给了原告，但原告一直不与被告核对工程量并进行结算。原告也没有提出意见，直到被告要求其返还履约保证金时，才做了所谓据实计算的结算，责任全在原告。因此，应以被告提交的结算书作为结算依据。原告提交的1451146.15元的结算，未经双方签字，被告不予认可。合同约定以定额基价下浮23%计价，该约定与工程定额所规定的基价表相违背。定额基价不含各种税金，下浮中含各种税金实际就是原告以代扣税金为名据为收入，是不合法的。被告所领取的工程进度款是被告按实际完成的进度形象工程量报原告审定后付款，不存在超额。另外，原告与被告签订的合约有欺诈行为，合同约定的下浮比例不符合法律规定，应予纠正。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2009年5月18日，原告（乙方）与景兴公司（甲方）签订《园林绿化工程施工承包合同书》，双方就工程施工事项达成协议。第一条约定工程概况：工程名称：景环经济适用房小区第二期（C、D、E区）园林绿化工程；工程地点：湖南环保科技产业园内（雨花区）；工程内容：园林绿化工程设计、施工。第二条约定工程承包范围：以长沙中盛建筑勘察设计院设计的景环经济适用房小区由西向东的C、D、E区范围内的园林绿化的设计、施工。施工图纸没有明示的，按相关规范要求必须施工的，应按规范要求施工到位，此部分含在承包范围内。第三条约定承包方式：1、甲方成立施工项目部，由甲方担任项目部经理。乙方在此项目部下设立绿化施工部，承担该项目的园林绿化工程的设计施工。同时，乙方必须听从甲方的统一调度，在甲方的领导下统一办公。甲乙双方在本工程中对外的所有文书、施工单位名称均以景兴公司项目部的名义；2、乙方以包工包料、包质量、包安全的方式完成本合同规定的工程内容；3、除乙方的绿化施工部的办公经费由乙方自行承担外，项目部其他办公经费由甲方负担；4、园林绿化工程的苗木、植被，由甲方确定品种规格、数量，价格由甲乙双方商定，以实际栽种的数量按实计算。……5、乙方所承担的园林绿化工程根据湖南省园林绿化工程及仿古建筑单位估价表（97定额）、湖南省建筑工程单位估价表（99定额）以及湖南省统一安装工程基价表（2002定额）的规定执行不同定额的界限执行相应定额的相应子目。执行上述定额的工程均以定额基价下浮23%计价（包含各项税金，由甲方代扣代缴）；6、以上条款中“下浮23%”的点扣中除包含了各项税金外，还综合包含了图纸设计费、乙方向甲方应交纳的管理费。第四条约定合同价款及工程款支付：1、乙方于本合同签订后五天内交给甲方履约保证金400000元，本合同生效。如甲方在此五天内未收到乙方的该款项，甲方有权单方面终止本合同。合同生效10天内，乙方必须进场施工，如甲方不能在此10天内保证乙方进场施工，甲方须承担履约保证金的利息月息5%。40天不能使乙方进场施工，甲方须退还乙方履约保证金及须承担的利息。甲方在乙方所承担的工程完成超过50%的工程量后返还乙方履约保证金200000元，工程完成超过70%的工程量后返还履约保证金100000元，工程竣工验收合格后返还余下的全部履约保证金；2、本合同暂定总价仅作为付款依据，最终以结算为准。乙方按要求进场施工40天后，甲方支付乙方第一笔工程款。在第一笔工程款支付给乙方后，甲方陆续支付乙方工程款，至工程竣工验收合格一个月内付给合同总价款的60%到70%。所有竣工资料符合城建档案馆备案要求并交付甲方，决算审计后，甲方付至乙方合同价款的95%。其余工程款为质量保修金，工程结算完毕以及根据国家有关质量保修期的规定，规定期满后一周内付完；3、以上工程款均以转账的形式支付。

合同签订后，被告依约交纳了保证金400000元。2009年6月8日，被告组织施工人员和设备进场施工。2010年5月30日，被告承包的工程竣工。2011年6月21日，该工程经长沙市园林管理局验收合格。在工程施工过程中，景兴公司已支付被告工程进度款共计1867000元，双方未进行工程结算。

在本案审理过程中，原告申请对《园林绿化工程施工承包合同书》约定范围内的园林绿化工程进行造价鉴定。本院受理后，依法委托湖南新星项目管理有限公司对原告申请的鉴定事项进行鉴定。2013年7月25日，该鉴定机构出具了《长沙磐石农业科技有限公司与罗淼杰双方的绿化工程结算鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）。鉴定结果为：1、鉴定工程总造价（按合同条款）：1239355.81元；2、鉴定工程总造价（不含施工合同第6条“下浮23%”）1430919.03元。《鉴定报告》还对基本情况、工程概况、鉴定目的、鉴定依据、鉴定范围、鉴定说明等作出解释，并附工程鉴定造价的汇总表。

经质证，原告对《鉴定报告》无异议，认为鉴定的材料和工程量是真实的，双方的合同合法有效。被告对《鉴定报告》有异议，认为双方签订的合同是无效的合同，不能作为鉴定的依据。原告在签订合同时没有取得相关资质，到结算时才取得相关资质，被告也不能作为个人承包该项目，原告是违法转包行为；鉴定的组织不合法，鉴定人应当为三人，对鉴定人的资格及鉴定机构的资质存在质疑；鉴定书关于人工工资的调整适用的依据错误，该鉴定意见改变了被告的工程量。

另查明：1、2011年9月29日，经长沙市工商行政管理局雨花分局批准，景兴公司更名为长沙磐石农业科技有限公司；2、2011年11月10日，被告向本院起诉，要求原告返还工程保证金400000元并支付逾期利息。2012年2月13日，本院作出（2011）雨民初字第2815号民事判决书，判决原告返还被告保证金400000元及利息。双方均未上诉，该判决已经发生法律效力；3、原告在本案中诉请要求从其最后一次向被告支付工程款之日起算利息，即从2011年9月8日起，以400000元为基数按照银行同期贷款利率计算利息。

以上事实，有《园林绿化工程施工承包合同书》、验收意见书、工程款收据、《鉴定报告》、企业注册登记资料、本院（2011）雨民初字第2815号民事判决书、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。

本院认为，景兴公司与原告签订《园林绿化工程施工承包合同书》后，已将公司更名为长沙磐石农业科技有限公司，故应由长沙磐石农业科技有限公司承继该合同项下的权利与义务。本案存在如下争议焦点：

一、关于合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同如违反法律、行政法规的强制性规定，则应归于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据《园林绿化工程施工承包合同书》的约定，由原告成立施工项目部，被告在此项目部下设立绿化施工部，承担该项目的园林绿化工程的设计施工。被告必须听从原告的统一调度，双方在工程中对外均以原告公司项目部的名义。因此，可以认定原、被告之间系建设工程分包关系。被告作为个人，没有承接工程的资质，其与原告签订的合同违反了前述规定，双方签订的合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在施工过程中，原告已向被告支付了工程进度款1867000元。因此，原、被告签订的《园林绿化工程施工承包合同书》第三条关于工程款结算的条款，仍应作为双方结算的依据。

二、关于工程造价的问题。对于湖南新星项目管理有限公司作出的《鉴定报告》，该公司和鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。被告虽提出异议，但未提供足以反驳的相关证据和理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，对于该份鉴定意见，本院予以采信。

根据《园林绿化工程施工承包合同书》中计价结算条款的约定，被告所承担的园林绿化工程根据湖南省园林绿化工程及仿古建筑单位估价表（97定额）、湖南省建筑工程单位估价表（99定额）以及湖南省统一安装工程基价表（2002定额）的规定执行不同定额的界限执行相应定额的相应子目，执行上述定额的工程均以定额基价下浮23%计价（包含各项税金，由甲方代扣代缴）。该条款系由双方自主约定，并未违反法律的相关规定，故应按合同的约定进行结算。因此，对于《鉴定报告》中按合同条款认定的工程总造价1239355.81元，本院予以确认。现原告已支付被告工程进度款1867000元，多支付了627644.19元，原告要求被告返还多支付的400000元工程款及利息30000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条之规定，判决如下：

被告罗淼杰应于本判决生效之日起10日内返还原告长沙磐石农业科技有限公司工程款400000元及利息30000元。

如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费7750元，由被告罗淼杰负担。

如不服本判决，可在收到本判决书后的15日内，向本院递交上诉状，并根据对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　朱晓云

人民陪审员　　李　鹏

人民陪审员　　张自然

二〇一三年八月二十七日

书　记　员　　周　蛟

附：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。