湖南省吉首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉刑初字第99号
公诉机关吉首市人民检察院。
被告人张某某，男，1988年6月26日出生于湖南省吉首市，土家族，初中文化，无业。因涉嫌非法持有枪支、故意毁坏财物罪，于2013年7月31日被吉首市公安局刑事拘留，同年9月5日被执行逮捕，现羁押于吉首市看守所。
辩护人王健，湖南金瑞律师事务所律师。
吉首市人民检察院以吉检刑诉（2014）41号起诉书指控被告人张某某犯非法持有枪支罪、故意毁坏财物罪，于2014年4月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月30日、8月1日公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院指派检察员周承业出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人王健到庭参加诉讼，鉴定人经本院通知未到庭。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：1、从2008年以来，被告人张某某一直持有一把仿六四式手枪。2013年3月份，被告人张某某将该枪支借给黄某某，黄某某拿到枪后有时自己携带，有时交给向某携带，后民警从向某手中缴获了该枪支。经鉴定该枪支是以火药为动力的能发射的枪支。
2、2013年5月28日晚，陈某某与张某某因泸溪县楠木村国土整理项目发生纠纷，便产生了报复张某某的想法。2013年6月18日，陈某某打电话要张X好找人张某某工地上将工地上的挖机砸了。张X好便邀约张某某。2013年6月19日12时许，张某某开一辆中华轿车带“球佬”、“家国”等人与张X好喊来的人在吉首市金煌宾馆门口集合，然后50余人开10辆车来到泸溪县楠木村张某某工地，将工地上的四台挖机砸损。
被告人张某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、二百七十五条之规定，构成非法持有枪支罪和故意毁坏财物罪。特提起公诉，请依法判处。
被告人张吉发对公诉机关指控的犯罪事实及定性无异议，但提出他是在公安机关处理其他事情时主动交待非法持有枪支的事实，应认定为自首。
辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但提出被告人的行为构成的是破坏生产罪；鉴定意见存在明显错误，不能成为定案依据；被告人是从犯，有自首情节，依法应对其从轻处罚。
经审理查明：
一、非法持有枪罪
1、2008年以来，被告人张某某一直持有一把仿制“六四”式手枪。2013年3月份的一天晚上，被告人张某某将该枪支借给了黄某某（已判决）。黄某某拿到枪支后，有时自己保管，有时要向某（已判决）保管。2013年4月12日，吉首市公安局民警将向某携带的黄某某叫其保管的这把仿制六四式手枪缴获，经鉴定该枪支能发射，认定为以火药为动力的枪支。
2013年7月30日下午，被告人张某某因民事纠纷在吉首市公安局峒河派出所接受协调，派出所民警怀疑被告人是涉嫌在泸溪故意毁坏财物案的犯罪嫌疑人，便对被告人进行盘问，被告人张某某即向公安机关交待其故意毁坏财物和持有枪支的事实。
认定上述事实的证据有：
1、被告人张某某的供述证明，被告人张某某从2008年至2013年4月份，一直持有一把仿“六四“式手枪的事实。
2、辨认笔录证明，向某对黄某某进行了辨认，向某被吉首市公安局扣押的黑色仿六四手枪是黄某某交给其保管的。
3、证人向某、黄某某的证言证明，2013年3月份，被告人张某某将一把仿制“六四”式手枪叫黄某某保管，黄某某拿到枪后有时自己保管，有时交给向某保管。2013年4月12日，这把枪支被吉首市公安局缴获。
4、书证
⑴湘西州公安局刑事科学技术研究所物证鉴定书，州公物鉴（痕迹）字（2013）43号鉴定意见书证明，送检的枪支能发射，认定为以火药为动力的枪支。
⑵抓获经过证明，被告人有自首情节。
⑶扣押清单证明，2013年4月13日，吉首市公安局扣押了向某持有的仿制六四手枪一把和六四式子弹2颗。
⑷吉首市公安局涉案财物移交清单证明，2013年4月15日吉首市公安局办案民警将扣押的向某持有的仿制六四手枪一把、六四式子弹2颗移交给了吉首市公安局治安大队。
⑸户籍证明，被告人张某某案发时成年。
二、破坏生产经营罪
2013年5月份，陈某某（已起诉）因要分包张某某的工程（泸溪县潭溪镇楠木冲国土整理项目3、4标段）被拒，陈某某觉得丢了面子，决定报复。2013年6月18日，陈某某联系张X好（已起诉），要张X好次日带人到潭溪镇楠木冲工地打砸挖掘机。张X好应邀后便给被告人张某某和符某某（已起诉）等人打电话，要张某某、符某某次日带人到潭溪镇帮忙处理事情。被告人张某某接到张X好电话后，就打电话给“球佬”和“家国”，要“球佬”和“家国”明天一起去泸溪县潭溪镇“摆场合”（向对方挑衅、显示自己这边力量大）。2013年6月19日，被告人张某某开车带上“球佬”、“家国”等人随张X好等人开的其他车辆（约八、九台车，40余人）一起前往泸溪县潭溪镇，在去泸溪县潭溪镇的途中，张X好叫人给大家发了迷彩布用于蒙车牌，并给每辆车上发了锤子、钢管。在发锤子、钢管时，张X好告诉大家到了工地只砸挖机不要打人。后张X好、张某某等人开车来到泸溪县潭溪镇楠木冲国土整理项目工地，到工地后，张某某没下车，在车上等，其他人下车将张某某工地上周XX、丁XX、王XX、曹XX四人正在施工的挖掘机砸坏。
案发后，陈某某已于2013年8月14日赔偿四被害人经济损失共计53万元，与被害人达成和解，获得被害人谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被告人张某某的供述证明，2013年6月份被告人张某某等多人一起到泸溪县潭溪镇一工地砸坏四台挖掘机的事实。
2、同案人陈某某、李荣武、张X好、符某某等人的证言证明，陈某某为报复张某某，要张X好叫人去打砸张某某工地上的施工挖掘机，张X好便邀约了张X发等人。2013年6月19日，张X好、张某某等几十人，开十辆车从吉首赶到潭溪镇，将工地施工中的四辆挖掘机砸坏。
3、现场勘验检查笔录及现场指认照片证明，楠木冲村国土梯田改造工程工地挖掘机被打砸案件现场及四台挖机损坏的情况。
4、被害人被害人周XX、丁XX、王XX、曹XX的陈述证明，2013年6月19日下午，他们在泸溪县潭溪镇楠木冲工地的四台挖掘机被人打砸，受损严重。
5、证人田XX、吴XX、何XX、王X、康XX、张某某等人的证言证明，被告人一伙开车到泸溪县潭溪镇一工地砸坏四台挖机的事实经过。
6、刑事和解协议及相关材料证明，案发后，陈某某已赔偿四名被害人经济损失，并取得被害人谅解。
本院认为，被告人张某某为帮他人泄愤纠集多人砸毁机器设备致财物受损，侵害了经营者的正常生产经营活动，其行为已触犯刑律，构成破坏生产经营罪。吉首市人民检察院指控被告人张某某犯故意毁坏财物罪的定性不当，应予纠正。被告人张某某违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人张某某犯非法持有枪支罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。公诉机关指控被告人张某某毁坏四台挖掘机，价值18万余元，数额巨大，因鉴定人经本院通知拒不出庭作证，且现场勘查笔录所勘查的对象与泸价认鉴字47、51、55号《价格鉴定结论书》的鉴定对象存在不符，价格鉴定结论书有瑕疵，故鉴定意见不得作为定案的根据，本院不予采纳。但被告人张某某纠集三人以上砸毁正在施工的机械设备，侵害了经营者的正常生产经营活动和公私财产利益，其行为同时触犯了破坏生产经营罪和故意毁坏财物罪，属想象的数罪，应当从一重罪处断，故对被告人张某某应当以破坏生产经营罪追究其刑事责任。被告人张某某在破坏生产经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人因被公安机关怀疑受到盘问，而主动交待犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻处罚。其辩护人关于被告人行为属于破坏生产经营，在共同犯罪中是从犯，有自首情节，泸溪县价格认证中心《价格鉴定结论书》的鉴定意见，不能作为定案依据的辩护意见成立，本院己采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条第一款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、二款，第六十九条第一款的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第三款的规定，判决如下：
被告人张某某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年7月31日起至2014年9月30日止；）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭 琳
审 判 员 申 丽
人民陪审员 柴跃华
二〇一三年八月七日
书 记 员 杨 娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十六条由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。，
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十七条公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
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