湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）长中民四终字第01860号

上诉人（原审原告）龙九满，男，1954年2月5日出生，汉族。

委托代理人范胤卓，湖南君卓律师事务所律师。

上诉人（原审被告）长沙星沙锅炉安装工程有限公司，住所地长沙市开福区潘家坪路227号4单元。

法定代表人王顺祥，该公司董事长。

委托代理人龙天迈，男，1989年3月24日出生，汉族。

上诉人龙九满因与上诉人长沙星沙锅炉安装工程有限公司（以下简称星沙安装公司）劳动争议纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2012）开民一初字第03184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人龙九满及委托代理人范胤卓，上诉人星沙安装公司委托代理人龙天迈均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定：龙九满于1979年9月至2000年11月26日在星沙安装公司前身（长沙县高峰村锅炉队、长沙县劳动局服务公司锅炉维修队）工作。2000年11月26日，星沙安装公司注册成立，龙九满继续在该公司工作至2011年12月31日。2011年12月31日，星沙安装公司与龙九满解除劳动关系。龙九满离开星沙安装公司前12个月平均工资为2600元／月。龙九满在星沙安装公司处工作期间，星沙安装公司未依法与龙九满签订书面劳动合同，未为龙九满缴纳社会保险费。龙九满于2012年8月向长沙市开福区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委于同年11月9日作出（2012）开劳仲案字第62号仲裁裁决书，裁决如下：一、星沙安装公司支付龙九满经济补偿金28600元；二、星沙安装公司支付龙九满失业损害赔偿金19584元；三、星沙安装公司为龙九满补缴2000年12月份至2011年12月份期间社会保险费，星沙安装公司承担单位应缴部分，个人部分由龙九满自己承担；四、龙九满与星沙安装公司的劳动关系解除；五、龙九满其他请求因无证据不予支持。

原审法院认为：龙九满自1979年进入星沙安装公司前身工作，星沙安装公司注册成立后，龙九满一直在该公司工作，双方虽未签订正式的书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。龙九满自2000年11月至2011年12月在星沙安装公司处工作，期间，双方未签订书面劳动合同。龙九满主张双倍工资的诉讼时效期间应为2009年2月1日至2010年2月1日，而龙九满未在该段时间内主张双倍工资，因此，该项诉讼请求已超过诉讼时效，法院不予支持；龙九满未举证证明星沙安装公司违法解除双方之间的劳动关系，故对于龙九满主张星沙安装公司支付违法解除劳动关系的赔偿金62400元的诉求，法院不予支持；星沙安装公司与龙九满解除劳动关系后，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，支付经济补偿金，具体为31200元（2600元／月×12月）；星沙安装公司未为龙九满交纳社会保险，造成龙九满无法享受失业保险待遇应当赔偿。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条及湖南省实施《失业保险条例》办法的相关规定，星沙安装公司应支付龙九满未享受失业保险待遇赔偿金19584元（1020元／月×80%×24个月）；龙九满要求星沙安装公司补缴养老保险费，因该项诉讼请求不属于法院受理范围，故法院不予处理，龙九满可向劳动行政部门主张权利；龙九满主张星沙安装公司支付休息日加班工资及应休未休年休假工资、未参加医疗保险造成的医疗费损失，因龙九满均未举证证明上述事实及损失，故对于上述三项诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、星沙安装公司自判决生效之日起三日内支付龙九满经济补偿金31200元（2600元／月×12月）；二、星沙安装公司自判决生效之日起三日内支付龙九满失业损害赔偿金19584元（1020元／月×80%×24个月）；三、驳回龙九满的其他诉讼请求。

龙九满不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定公司解除行为合法不当。龙九满于1979年8月受聘至原长沙县高峰村锅炉维修改造队工作，1995年该企业注册登记，本人在此工作30余年。2011年12月31日，星沙安装公司解除与龙九满的劳动关系未出具任何手续，其行为违反了法律的相关规定。二、原审法院举证责任的分配明显不当。根据最高法院的相关规定，用人单位对作出的开除、除名、辞退等解除劳动合同的行为和加班情况负有举证责任，原审法院将对解除劳动关系合法与否、加班与否的责任分配给龙九满，并判决承担举证不能的后果，这种分配是不当的。三、龙九满要求公司支付双倍工资未超过仲裁时效，原审法院认定错误。故原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判星沙安装公司支付龙九满赔偿金62400元；双倍工资17656元；加班工资109200元并补缴1996年1月到2011年12月共计192个月的基本养老保险费。

星沙安装公司答辩称：龙九满并非公司职工，不受公司劳动时间的约束；双倍工资已经超过仲裁时效；加班工资没有任何依据，其提供的工资表不是公司的，不应支付加班工资。

星沙安装公司不服原审判决，上诉称：星沙安装公司与龙九满不存在劳动关系，龙九满在本公司是打零工，是劳务关系而非劳动关系。原审法院认定事实所依据的证据存在重大瑕疵，龙九满提交的数份安装合同，系2007年以前签订，并不能证明龙九满是公司的职工，龙九满无证据证明在星沙安装公司处工作，因此龙九满的诉求没有法律依据，请求二审法院驳回龙九满的诉讼请求，改判星沙安装公司不承担责任。

龙九满答辩称：星沙安装公司明显歪曲事实，双方存在劳动关系，公司的相关合同能证明龙九满与公司之间存在劳动关系。

本院二审查明：1、龙九满与星沙安装公司劳动争议案件在仲裁裁决后，星沙安装公司和龙九满均向长沙市开福区人民法院提起了诉讼。星沙安装公司提起诉讼的案件号为（2012）开民一初字第03832号，该公司诉讼请求为：（1）判令不支付龙九满经济补偿金28600元；（2）判令不支付龙九满失业保险金19584元；（3）判令无需支付龙九满2000年12月至2011年12月社会保险费；（4）由龙九满承担诉讼费用。长沙市开福区人民法院作出了双方存在劳动关系的认定，并判决“驳回星沙安装公司诉讼请求”，星沙安装公司未提起上诉，上述判决文书已经发生法律效力。2、星沙安装公司解除龙九满劳动关系未出具书面解除通知，由公司法定代表人王顺祥电话通知，对于解除理由和依据，该公司在本院二审中亦未提供证据材料予以证明。3、星沙安装公司于2000年11月26日注册成立，龙九满在该公司工作至2011年12月31日，。对于2000年前的工作单位与星沙安装公司是否存在关系，龙九满未提供证据予以证明。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为：根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点为：一、星沙安装公司与龙九满是否存在劳动关系及时间；二、星沙安装公司解除龙九满劳动关系合法与否、龙九满加班与否的举证责任应当由谁承担；三、龙九满提起双倍工资的请求是否超过仲裁时效。

关于焦点一。星沙安装公司在案件审理过程中，未提供证据证明与龙九满之间的劳务关系。同时，星沙安装公司提起诉讼的（2012）开民一初字第03832号案件，在长沙市开福区人民法院作出双方存在劳动关系的认定，并判决“驳回星沙安装公司诉讼请求”后，星沙安装公司未提起上诉，上述判决文书已经发生法律效力。综合本案案情，可以认定星沙安装公司与龙九满之间存在劳动关系。星沙安装公司于2000年11月26日注册成立，龙九满亦未证明该公司与2000年11月26日前的相关单位存在权利义务上的承继关系，因此，原审法院确认其劳动关系时间为2000年11月26日至2011年12月31日适当。

关于焦点二。2000年11月26日星沙安装公司注册成立后，龙九满即在该公司工作，直至2011年12月31日星沙安装公司解除与龙九满的劳动关系，按照法律规定，从2009年1月1日起，星沙安装公司与龙九满之间视为签订了无固定期限劳动合同。作为用人单位的星沙安装公司，对解除与龙九满的劳动关系应当出具书面解除通知并送达给劳动者，但该公司没有提供证据证明已经履行上述义务。龙九满提出仲裁和诉讼后，星沙安装公司认可电话通知龙九满解除劳动关系，没有制作书面通知或者决定，对于该解除行为的合法性问题，应当由作出解除决定的用人单位予以证明，原审法院在查明上述情况后将举证责任分配给劳动者龙九满确属不当。本案一审、二审中，星沙安装公司均未提供证据证明解除龙九满劳动关系的事实和依据，对此应当承担举证不能的法律后果。星沙安装公司解除龙九满劳动关系的行为不符合法律的规定，系违法解除，应当支付龙九满因违法解除劳动关系的赔偿金。

关于加班费用举证的问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，龙九满提出了加班费用的诉讼请求，原审法院依据上述规定将“是否存在加班事实”的举证责任分配给龙九满适当。在龙九满没有举证且未举证证明加班证据由用人单位掌握的情形下，原审法院判决龙九满承担举证不能的法律后果并无不当。

关于焦点三。龙九满自2000年11月至2011年12月在星沙安装公司工作，期间，双方未签订书面劳动合同。按照法律规定，龙九满可以获得双倍工资的期间为2008年2月1日至2008年12月31日，其主张双倍工资的仲裁时效期间应为2009年1月1日至2009年12月31日，而龙九满未在该段时间内主张双倍工资，因此，该项诉讼请求已超过时效。原审法院判决不予支持并无不当。

对于龙九满要求星沙安装公司补缴养老保险费，因该项诉讼请求不属于法院受理范围，故法院不予处理，龙九满可向劳动行政部门主张权利。

综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，判处不当，本院应予改判。依994集据此据此据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持长沙市开福区人民法院（2012）开民一初字第03184号民事判决第二项，即长沙星沙锅炉安装工程有限公司自本判决生效之日起三日内支付龙九满失业损害赔偿金19584元（1020元／月×80%×24个月）；

二、撤销长沙市开福区人民法院（2012）开民一初字第03184号民事判决第一项、第三项；

三、长沙星沙锅炉安装工程有限公司自本判决生效之日起三日内支付龙九满赔偿金62400元（2600元／月×12月×2）；

四、驳回龙九满的其他诉讼请求。

本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由长沙星沙锅炉安装工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　晴

审　判　员　　何冬林

代理审判员　　熊晓震

二〇一三年七月二十四日

书　记　员　　李维潇

中华人民共和国民事诉讼法

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

中华人民共和国劳动合同法：

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。