湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第111号
上诉人（原审被告）吴志诚。
委托代理人李至峙。
上诉人（原审被告）株洲市和谐运动体育用品有限公司。
法定代表人李家旺，该公司总经理。
委托代理人邓子青。
被上诉人（原审原告）王建云。
委托代理人钟华。
原审被告赵湘强。
上诉人吴志诚、株洲市和谐运动体育用品有限公司（以下简称株洲和谐公司）因与被上诉人王建云、原审被告赵湘强提供劳务者受害责任纠纷一案，湘潭市雨湖区人民法院于2011年10月10日作出（2011）雨法民一初字第140号民事判决，王建云，吴志诚、株洲和谐公司对该判决不服，提起上诉，本院于2012年3月1日作出（2011）潭中民一终字第344号民事裁定，将本案发回重审。湘潭市雨湖区人民法院于2012年10月28日重新作出（2012）雨法民一初字第239号民事判决，吴志诚、株洲和谐公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员冯海燕、任莉参加评议，书记员周尧担任记录，于2013年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人吴志诚的委托代理人李至峙，上诉人株洲和谐公司的委托代理人邓子青，被上诉人王建云的委托代理人钟华，原审被告赵湘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，株洲和谐公司在湘潭市雨湖区车站路新景家园7号的门面要进行装修，被告吴志诚承揽了该工程，并签订了一份门店装修承包协议。协议约定：“因甲方（株洲和谐公司）在湖南省湘潭市雨湖区车站路7号新开一家门店需要装修，经甲、乙（吴志诚）双方平等、自愿协商，特达成如下协议：1、甲方位于湖南省湘潭市雨湖区车站路新景家园7号新开门店的装修事宜，由乙方予以承包。装修承包费为4万3千元；装修承包费用可以冲抵乙方与甲方之间的往来货款。装修承包费包括了甲方门店在装修过程中的人工费用、材料费用等一切费用。乙方的承包期限为20天，自2010年9月1日开始计算。乙方在承包装修过程中，由乙方自行聘请或委托施工单位及施工人员，甲方不得干涉。2、乙方必须按照甲方提供的装修风格及要求进行施工。3、乙方在装修过程中所发生的一切安全事故或导致他人的人身财产损失，均由乙方自行承担。
协议签订后，原告即向被告吴志诚承接了该店的部分工程（即敲地板砖和贴地板砖），双方达成口头协议：1、王建云自行组织人员进行施工、敲地板，吴志诚给付报酬3000元；2、贴地板砖报酬按15元／㎡计算；3、建筑材料由吴志诚负责，并委托程标辉负责监督；4、生活费用自理。协议达成后，原告组织了3-4人进入湘潭市雨湖区车站路新景家园7号门面进行施工。2010年9月3日，原告在施工过程中，因店内放有一玻璃影响原告施工，为此原告和另一个同事把玻璃移至靠左侧的房间，在搬运过程中玻璃破裂把原告的左上肢切伤。
事后原告到湘潭市中心医院住院治疗，经湘潭市中心医院诊断为：左上臂玻璃切割伤：1、肱动静脉、正中神经、尺神经、肌皮神经断裂；2、肱二头肌断裂肌肉断裂；3、皮肤软组织裂伤；4、创面内玻璃异物存留。原告住院治疗17天，住院费用18742.57元，被告吴志诚垫付了25000元。2010年11月24日，原告委托湘潭市潭州司法鉴定所对伤情、伤残、致伤物推断及后续治疗进行司法鉴定，2010年12月6日作出鉴定结论为：其伤的特征符合钝器伤，建议对营养神经治疗叁个月，预计费用叁千元左右，被鉴定人王建云所受损伤已构成柒级伤残。2011年5月20日，被告吴志诚对原告的伤残等级、住院期间的药费及外购药品申请了重新鉴定，该院委托湘潭莲城司法鉴定所进行鉴定，其结论为：王建云因工作意外事故致伤。损伤经治疗后，主要遗存左手功能障碍，部分肌力为3级，该肌力的减退与正中神经、尺神经损伤存在因果关系，据GB／Ｔ16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》g）七级3）“单手部分肌瘫肌力3级”条款之规定，其损伤后伤残程度为柒级伤残。
此后，原告多次找被告吴志诚、湘潭市雨湖区德尔惠运动鞋服店协商赔偿一事，但被告一直推诿。为此，原告诉讼来院，请求判令被告赔偿原告医疗费、鉴定费、后续治疗费23513.79元；误工费12364.04元；护理费1140.19元；住院伙食补助费204元；交通费68元；营养费3000元；残疾赔偿金132525.60元；被扶养人生活费11825元；精神抚慰金50000元；查询费50元，合计209690.62元。被告吴志诚已支付25000元。
原审法院另查明：原告王建云的住所地湘潭县响水乡，由于湘潭市的行政区划调整，已于2009年4月份划入湘潭市雨湖区。原告王建云母亲沈清连，1941年5月25日出生，其母共有四个子女。
原审法院认为，本案存在两个焦点问题：
原告损失的确定：
1、医疗费，原告在湘潭市中心医院住院17天，用去医药费18742.57元，原告在门诊、湘潭市法检医院及诊所看病检查用去费用1895.72元，但原告在住院期间治疗了高血压、糖尿病，共计费用665.46元，此费用应减除，为此，该院认定为19972.83元（18742.57＋1895.72-665.46=19972.83元）；
2、误工费，原告主张12364.04元，因原告受伤是2010年9月3日，而湘潭市潭州司法鉴定所作出的司法鉴定是2010年12月6日作出的，鉴定结论建议全休三个月，原告受伤时是从事建筑业的，按照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2011-2012）》中建筑业标准24458元／年计算，为此，该院予以认定；
3、护理费，原告主张1140.19元，因原告受伤住院17天，按居民服务行业标准计算，认定为1124.7元（24148元／年÷365天×17天=1124.7元）；
4、住院伙食补助费，原告主张204元，予以认定；
5、交通费，原告主张68元，予以认定；
6、残疾赔偿金，原告主张132525.6元，由于规划调整，响水乡居民应按城市标准计算，原告构成柒级伤残，根据上一年度城镇居民人均可支配收入，按照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2011-2012）》计算20年，该院认定为132525.6元（16565.7元／年×20年×40%=132525.6元）；
7、后续治疗费3000元；
8、精神损害抚慰金，原告主张50000元，因原告系柒级伤残，给原告的精神带来一定的损害，为此，酌情认定20000元；
9、鉴定费500元，予以认定；
10、被扶养人生活费，原告主张11825元，因原告还有一母亲1941年5月25日出生，由于规划调整，响水乡居民应按城市标准计算，原告有兄弟姐妹四人，为此该院认定为11825元
（11825元／年×40%÷4人×10年=11825元）；
11、营养费酌情认定1000元。
以上各项损失共计202584.17元，被告吴志诚已支付25000元，还有损失177584.17元。
责任的认定：
被告吴志诚没有装修资质，承接了株洲德尔惠湖南分公司在湘潭市车站路的一家门店的装修业务，违反了建筑法的规定。且在施工过程中没有注意安全，造成了原告在施工中不慎受伤的安全事故。且被告吴志诚是聘请原告王建云为其敲地板、贴地板，不是承包该门店的整个装修工程，为此被告吴志诚在此次事故中应承担主要责任，负70%的责任，扣除已经支付的25000元，还应赔偿116808.92元。被告株洲和谐公司明知被告吴志诚没有建筑资质，还请他为自己装修，是造成此次事故的原因之一，在本次事故中应承担一定的责任，负30%的责任。该门店虽是被告赵湘强所租用，但不是赵湘强要装修的，而是被告株洲和谐公司要装修的，为此，被告赵湘强无责任。原告要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、营养费合计209690.62元的诉讼请求，该院确认的部分予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第三款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，遂判决：一、由被告吴志诚自本判决书生效之日起五日内，一次性赔偿原告王建云各项损失共计116808.92元；二、由被告株洲市和谐运动体育用品有限公司自本判决书生效后五日内，一次性赔偿原告王建云各项损失60775.25元；三、以上一、二条被告吴志诚与被告株洲市和谐运动体育用品有限公司互负连带赔偿责任；四、驳回原告王建云对被告赵湘强的诉讼请求；五、驳回原告王建云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1220元，由被告吴志诚负担854元，由被告株洲和谐公司负担366元。
宣判后，吴志诚、株洲和谐公司不服上述判决，向本院提起上诉，吴志诚上诉的主要事实和理由是：一、原审判决法律关系不明，适用法律错误。吴志诚与王建云之间不属于劳务关系，而是承揽合同关系，原审对法律关系的认定错误，本案应当适用合同法的有关规定；二、原判决认定事实不清。原审认定王建云有兄弟姐妹四人是如何得知的？原审对村委会的证明与法院的判决书两份证据的认定不明，导致事实不清。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，并判令一、二审诉讼费由王建云负担。
株洲和谐公司答辩称：认可吴志诚的上诉意见。
株洲和谐公司上诉的主要事实和理由是：原审适用法律错误。一、本案纠纷不能适用建筑法，本案装修事宜不属于建筑法所调整的对象，普通民宅的装修尚无法律规定必须委托“有资质等级的装修公司”进行装饰装修，关于装修资质的问题，不属于本案处理的范围。既然本案装修事务无需进行“发包”，株洲和谐公司不是发包人，无需承担发包人的义务；二、王建云与吴志诚之间不是雇佣法律关系，应当是加工承揽的法律关系；三、即使王建云与吴志诚之间存在劳务关系，也应根据双方各自的过错承担相应的责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回王建云对株洲和谐公司的诉讼请求。
吴志诚答辩称：同意株洲和谐公司的上诉观点。
王建云针对吴志诚、株洲和谐公司的上诉答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
赵湘强针对吴志诚、株洲和谐公司的上诉答辩称：只要不涉及要赵湘强赔偿，对吴志诚和株洲和谐公司的上诉均没有意见。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：
一、吴志诚与王建云之间是否属于劳务关系，吴志诚在本案中是否应当承担责任。吴志诚承揽了株洲和谐公司的门面装修工程后，王建云受吴志诚的聘请，为吴志诚承揽的装修工程进行施工，所做工作属于吴志诚装修工程的一部分，且由吴志诚支付报酬，故王建云与吴志诚之间形成的是劳务关系，而不是加工承揽关系。吴志诚上诉提出本案应适用合同法的有关规定，与本院查明的事实不符，对该上诉理由不予采纳。王建云在施工过程中受到伤害，吴志诚作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。
二、原审适用法律是否正确，株洲和谐公司在本案中是否应当承担责任。本案所涉及的装修工程，属于建筑法上所称的建筑活动，从事该类活动的主体应当具备建筑法上规定的相应的资质。株洲和谐公司将自己的门面承包给他人装修，其身份符合发包人的特征。在上述装修工程的发包过程中，株洲和谐公司明知吴志诚没有建筑资质，却将该装修工程发包给吴志诚，在本案中也存在过错，应当与雇主吴志诚承担连带赔偿责任。
三、王建云自身是否应当承担一定的责任，本案中的责任比例应当如何确定。王建云在施工过程中，因移动玻璃时未注意自身安全，对因玻璃破裂造成的伤害自身亦有一定的过错，亦应承担一定的责任，本院酌情认定其自负20%的责任，即202584.17元×20%=40516.83元；吴志诚与株洲和谐公司在互负连带责任的基础上，本院酌情认定吴志诚对王建云的损失承担50%的责任，即202584.17元×50%=101292.09元；原判确认株洲和谐公司承担王建云损失的30%的责任恰当，即202584.17元×30%=
60775.25元，本院予以确认。
四、原审对有关证据的认定是否正确。吴志诚上诉提出王建云未提供其兄弟姐妹的资料，一审认定其母有四个子女没有证据证实，经查阅原一审庭审笔录，王建云对此提供了相应的证据，而吴志诚不能提供相反的证据予以反驳，故本院对该上诉理由不予采纳。王建云在一审中提供的本院有关判决书虽与本案无直接关系，但与村委会的证明之间并无矛盾，因王建云的户籍已调整至雨湖区，一审按城镇居民标准计算赔偿金没有错误，本院予以确认。
综上所述，原判认定的基本事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，但处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持（2012）雨法民一初字第239号民事判决第二、四项；
二、撤销（2012）雨法民一初字第239号民事判决第一、三、五项；
三、上诉人吴志诚自本判决生效之日起五日内一次性赔偿被上诉人王建云各项损失共计101292.09元，减去其已付的25000元，尚应付76292.09元；
四、由上诉人吴志诚与上诉人株洲市和谐运动体育用品有限公司互负连带赔偿责任；
五、驳回被上诉人王建云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1220元，二审案件受理费1220元，共计2440元，由上诉人吴志诚负担1220元，上诉人株洲市和谐运动体育用品有限公司负担732元，被上诉人王建云负担488元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 朱卫平
审判员 冯海燕
审判员 任 莉
二〇一三年六月二十七日
书记员 周 尧
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二款：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
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