湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）潭中民一终字第112号

上诉人（原审原告）唐某某。

被上诉人（原审被告）鲁某某。

上诉人唐某某因与被上诉人鲁某某变更抚养关系纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2012）潭民一初字第1127号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员任莉、代理审判员曾波毅参加评议，书记员周尧担任记录，于2013年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人唐某某、被上诉人鲁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判查明：原告唐某某与被告鲁某某于2002年9月登记结婚，2003年6月生育女孩鲁某某，双方因感情不和于2005年11月在湘潭县民政局协议离婚。协议中子女抚养问题为女儿鲁某某归女方抚养，抚养费用男方概不负责。后因双方父母做工作，两人继续共同生活至2009年后分开。2009年12月16日，双方协商由原告唐某某抚养鲁某某，被告鲁某某每月支付500元生活费，该费用被告均已按时支付。2010年10月11日，双方签订《抚养变更协议》，由被告鲁某某抚养鲁某某，由原告唐某某每月支付500元生活费，教育费和医疗保健等必要费用由原告按实际票据与被告分摊。协议签订后，被告将鲁某某接到湘潭县锦石乡剑峰小学上学，由被告的父亲代为照顾。2011年7月，原告唐某某将鲁某某接到易俗河镇赵家洲小学上学，负担鲁某某的学费和生活费至今，期间部分双休日和节假日鲁某某在被告处居住。被告为鲁某某交纳了青珊舞蹈学校2012年上半年的学费710元，原告也为鲁某某交纳了青珊舞蹈学校其他时段的学费和2012年8月12日ABC英语的培训费1140元。

另查明，2011年5月原告在湘潭县妇幼保健院进行了“宫腔粘连电切术”。2011年10月被告与她人再婚，并有一继女。经法院向原、被告的工作单位核实，原告唐某某的工资为每月2216元，被告鲁某某的工资为每月1731.8元。

上述事实，有当事人陈述、身份证、户籍证明、离婚协议书、《抚养变更协议》、湘潭县民政局的证明、赵家洲小学的证明、青珊舞蹈学校的证明、ABC英语的收据、湘潭县妇幼保健院疾病诊断证明书、证人王孟林的证言、青珊舞蹈学校的收据、易俗河镇财政所出具的工资表等予以证实，法院予以确认。

原审判决认为：原告唐某某与被告鲁某某作为小孩鲁某某的亲生父母，均有抚养鲁某某的权利和义务。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第17条规定，父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。原告与被告离婚后对鲁某某的抚养问题协商达成的《抚养变更协议》，是双方的真实意思表示，内容合法有效。原告诉称被告未尽抚养义务、取得抚养权是为缓解经济危机、鲁某某与被告现任妻子和继女之间关系不好的三点理由，因无证据证实，法院不予采信。原告诉称丧失生育能力的理由，因原告所提供的证据不能直接证明这一点，且已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力可优先取得子女抚养权的法律规定，是父母离婚时确定子女抚养权的原则之一，而本案不是夫妻离婚时确定子女抚养权，依法不适用该项法律规定，故对原告的这一理由法院不予采信。原告诉称的鲁某某即将进入青春期随母亲生活较为有利这一点，因被告已经再婚且有一继女，对鲁某某进入青春期后的生理和心理问题被告并非不能解决，故对原告这一理由法院亦不予采信。原、被告虽在2005年离婚，但两人在双方父母的劝说下仍共同生活至2009年，之后从双方2009年12月、2010年10月两次达成抚养协议和2011年原告接鲁某某到易俗河镇上学、生活的情况来看，近几年鲁某某的抚养关系一直是原、被告通过协商多次变化，并非原告所诉的鲁某某长期一直随其生活。直到本次抚养纠纷发生之前，鲁某某一直自由的来往于原、被告之间。现双方为鲁某某的抚养关系发生矛盾，原告虽将鲁某某留下，但被告并未放弃对鲁某某的抚养要求，双方也未协商变更2010年10月的抚养协议。为给未成年人创造较为稳定的家庭生活环境，使未成年人在家庭生活中获得更多的亲情关怀，对已形成的抚养关系应以保持稳定为原则，只有在抚养子女一方具有不利于子女健康成长的法定情形时方可要求变更。从已查明的事实来看，被告鲁某某目前没有此类情形。故对原告要求变更鲁某某抚养关系的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，判决如下：驳回原告唐某某的诉讼请求。

宣判后，唐某某不服，上诉称：一、一审认定事实错误。1、唐某某与鲁某某共同生活期间，鲁某某常年在外地工作，未承担鲁怡恒的抚养费，也未尽其他抚养义务，一审法院没有调查该事实。2、除了2010年9月，鲁怡恒被鲁某某送至湘潭县剑峰小学读书10个月外，鲁怡恒并未离开过唐某某，而一审法院却认定鲁怡恒并非长期与唐某某生活的事实错误。3、2010年9月，鲁某某将鲁怡恒送至条件十分艰苦的湘潭县剑锋小学读书，没有尽到一个称职的父亲应尽的责任。一审法院并未对该事实进行认定。4、一审法院认定鲁某某的月工资收入1731.8元错误，还有其他如绩效奖金没有计算在内。二、一审适用法律不当。1、鲁某某没有积极履行扶养义务，使鲁某某的生活和教育水平一落千丈。另外，鲁某某在签订协议后再婚，对方带有一与鲁某某年纪相仿的女儿，在这种组合家庭中，极容易发生歧视。故应适用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（2）项：与子女共同生活的一方不尽抚养义务或者有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响，对抚养关系予以变更。2、鲁某某近十周岁，应该听取和参考子女的意见，现在鲁某某明确表示愿意跟随母亲生活，故应适用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（3）项：十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的，对抚养关系予以变更。3、唐某某已经34岁，在2011年又有过宫腔粘连病史，很可能不能生育，故应适用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（1）项：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，在判决抚养权归属时可予优先考虑。综上，请求撤销一审判决，改判鲁某某归唐某某抚养，鲁某某按其总收入的30%支付鲁某某的抚养费至鲁某某独立生活为止，并平摊鲁某某的教育、医疗和其他支出。

被上诉人鲁某某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

二审中，双方当事人均没有向法庭提交新的证据。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，父母均有抚养小孩的权利和义务，本案双方当事人亦均有抚养小孩的能力。父母双方就小孩的抚养问题可以协商处理，协商不成的，应该更多考虑有利于小孩成长的抚养方式，而不能只考虑父母亲的主观想法。本案根据查明的事实，从2011年7月开始，上诉人唐某某将鲁某某接到易俗河镇赵家洲小学上学，与其同住，负责接送小孩上、下学，并负担鲁某某的学费和生活费，至今将近三年，鲁某某对目前的生活状态亦满意，并且鲁某某现在已年满十周岁，其明确表示希望跟随母亲共同生活，故本院认为维持小孩目前的生活状态以及遵循小孩的意愿，更有利于小孩的健康成长。上诉人唐某某要求变更抚养关系的上诉请求成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定主要事实清楚，审理程序合法，但处理不当。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2012）潭民一初字第1127号民事判决；

二、从本判决生效之日起鲁某某跟随上诉人唐某某共同生活，被上诉人鲁某某每月支付鲁某某抚养费500元至鲁某某十八周岁。

本案一审诉讼费100元，二审诉讼费200元，共计300元，由上诉人唐某某负担150元，被上诉人鲁某某负担150元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱卫平

审　判　员　　任　莉

代理审判员　　曾波毅

二〇一三年六月二十日

书　记　员　　周　尧

附本判决中所适用的法律条文：

《中华人民共和国婚姻法》

第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》

16、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。

（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

（4）有其他正当理由需要变更的。

17、父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。