湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）潭中民一终字第63号

上诉人（原审原告）谢某某。

委托代理人袁光荣。

被上诉人（原审被告）李某。

上诉人谢某某因与被上诉人李某离婚纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法响民初字第271号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年2月28日受理后，依法组成由审判员朱卫平担任审判长，审判员冯海燕、代理审判员曾波毅参加的合议庭，书记员周尧担任记录，于2013年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人谢某某及其委托代理人袁光荣、被上诉人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判查明：原告谢某某与被告李某于2006年6月21日在湘潭县民政局登记结婚，婚后2006年10月7日生一女谢某某，近一年来由被告李某抚养小孩；婚后，夫妻感情不合，时常发生矛盾，原告谢某某曾于2011年12月19日向法院起诉离婚，后被判决不准离婚；2009年原告谢某某父母的房屋进行了升层扩建，2012年因土地被湘潭经济技术开发区征收，原、被告及小孩每人获得土地征收补偿款154739.57元，其中被告李某与小孩为一个户头进行了分配，且另获得54158.84元的独生子女费，而原告谢某某与其父母为一个户头进行了分配；双方无共同债务。

原判认为：原、被告虽自愿登记结婚，但婚后夫妻感情不合，原告曾向法院起诉离婚，被判决不准离婚后，夫妻感情并未得到改善，现原告再次向法院起诉离婚，表明夫妻感情确已破裂，因此，对原告离婚的诉讼请求，予以支持；对于小孩抚养问题，因近一年来小孩由被告李某抚养，小孩确已与被告李某形成了较为稳定的生活习惯，且小孩作为女孩，由母亲李某抚养较为合适；夫妻共同财产中，原、被告两人共获得土地征收补偿款309479.14元（每人

154739.57元）及独生子女费54158.84元，另小孩个人财产有土地补偿款154739.57元，对于夫妻共同财产及小孩的个人财产，应依法予以公平分割；原告谢某某主张有夫妻共同债务应共同承担，但因无充分证据证明，因此对此部分诉讼请求不予支持；被告李某主张夫妻共同财产还有原告谢某某父母所分配的房屋及对该房屋的扩建，但因被告李某无充分、有效的证据证明该房屋的扩建部分为原、被告双方共同投资建设，亦无证据证明原告父母将房屋分配给了原、被告双方，因此，对被告李某的此部分主张，不予支持；被告李某另认为自己享有风景林、菜土和自留山地等相应的份额，但此事项属被告所在村组集体自决事项，不属于案件审理范围，因此，对被告的此项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款和第三款第五项、第三十六条、第三十七条、第三十八条和第三十九条之规定，遂判决：一、准许原告谢某某与被告李某离婚；二、由被告李某抚养小孩谢某某，原告谢某某享有探望小孩谢某某的权利，被告李某负有协助的义务；三、夫妻共同财产中的征收补偿款181818.99元归被告李某所有，小孩谢某某的个人土地征收补偿款154739.57元由被告李某保管并用于支付小孩的抚养费用，其他夫妻共同财产归原告谢某某所有。四、驳回原告谢某某的其他诉讼请求。案件受理费200元，由原告谢某某负担。

宣判后，谢某某不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，小孩判归被上诉人李某极为不利。1、被上诉人李某的经济收入和住房状况极为不稳定，李某靠赌博和经营麻将馆维持生计，没有时间照顾小孩，上诉人谢某某有稳定职业，工作时间有规律，有住房，可以很好的照顾小孩。2、小孩谢某某从出生七岁以来，一直由爷爷、奶奶照顾，故小孩由上诉人谢某某抚养，对小孩的成长更有利。3、被上诉人李某争夺女儿是为了争得女儿的个人土地征收款。二、一审程序违法，严重损害了上诉人谢某某的权益。延期开庭的申请应该在开庭前三天提出，而被上诉人李某的延期开庭申请是在开庭当天提出的，违反了法律的规定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决的第二、三项，改判小孩谢某某由上诉人谢某某抚养，由上诉人谢某某保管小孩谢某某的个人土地征收款并用于支付小孩的抚养费用。

李某答辩称：上诉人所述均不是事实，被上诉人李某没有经营麻将馆，也不靠赌博为生，而是在齐白石市场内卖鱼，每月4000元左右，收入稳定，工作时间主要是上午，有充分的时间照看小孩。小孩一出生就一直由被上诉人李某照顾，并非爷爷奶奶单独照顾，且小孩为女孩，由母亲抚养，更有利于小孩成长。综上，原审法院对小孩抚养权的判决并非不妥，并有利于小孩的成长，请求二审法院依法驳回上诉人谢某某的请求，维持原判。

二审期间，上诉人谢某某向法庭提交了二组证据，第一组证据：谢铁罗、张玉连、谢兴山、谢建秋、谢德富的证人证言以及五证人的身份证复印件，拟证明在上诉人与被上诉人婚姻存续期间小孩一直由上诉人谢某某的父母抚养，被上诉人李某没有尽到母亲的责任。第二组证据：厦门宝晟隆贸易有限公司于2012年12月18日出具的谢某某的工资收入证明，拟证明谢某某的工资收入状况，有能力抚养小孩。

被上诉人李某的质证意见是：对第一组证据的真实性不予认可，证明的内容与实际不符，并且这些证人没有出庭作证；对第二组证据的真实性也有异议。

本院认为第一组证据因证人没有出庭作证，无法确认其真实性，不予采信。第二组证据因不是新证据，本院亦不予采信。

被上诉人李某于二审期间向法庭提交了五份证据，证据一、雨湖区中山路街道龙子巷社区居民委员会于2012年8月2日出具的证明，拟证明李某在菜市场卖鱼，有稳定收入，有能力抚养小孩。证据二、许家铺学校于2013年3月12日出具的证明，拟证明是李某送小孩到学校读书的。证据三、武警湖南总队医院的病例复印件，拟证明上诉人谢某某患有慢性前列腺炎，有婚外情，对家庭不负责，不适合抚养小孩。证据四、交通银行刷卡的记录复印件，拟证明上诉人在外面有高消费的记录，不适合抚养小孩。证据五、报警记录表的复印件，拟证明2012年11月7日谢某某对李某有持刀行凶的事实。

上诉人谢某某的质证意见是：证据一不是新证据，在一审判决下判前就有了，对合法性也提出异议；对证据二、三、四、五的关联性有异议，不能达到被上诉人李某的证明目的。

本院认为第一份证据不是新证据，不予采信，第二、三、四、五份证据，不能达到被上诉人李某的证明目的，本院亦不予采信。

本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为：原审判决认定上诉人谢某某与被上诉人李某夫妻感情确已破裂，并判决准予离婚正确。本案双方当事人争议的焦点是：婚生小孩由谁抚养更为适当的问题。离婚案件中小孩归谁抚养应该以有利于小孩的成长为原则。从本案情况看，双方当事人均有能力抚养小孩，但是因近一年来小孩是由李某抚养，且小孩为女孩，由母亲李某抚养小孩，不会改变小孩已经形成的生活习惯和成长环境，更有利于其健康成长。故上诉人谢某某上诉提出请求二审法院改判小孩归其抚养并保管小孩分得的个人土地征收补偿款，本院不予支持。至于其上诉提出一审法院存在程序违法的问题，因其没有提供证据证实，本院不予采纳。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费200元，由上诉人谢某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱卫平

审　判　员　　冯海燕

代理审判员　　曾波毅

二〇一三年四月十二日

书　记　员　　周　尧

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。