湖南省长沙市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2012）长中刑一终字第0325号

原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。

上诉人（原审被告人）何某，绰号“何爷”、“大个子”，男，1979年7月18日出生于湖南省沅江市，汉族，高中文化，农民。因本案于2011年9月23日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。

辩护人秦跃龙，湖南云天律师事务所律师。

湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人何某犯聚众斗殴罪一案，于2012年7月18日作出（2012）雨刑初字第338号刑事判决。宣判后，被告人何某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

湖南省长沙市雨花区人民法院经审理查明：王某因妻子廖运湘（已判刑）与柯楚才（已判刑）有婚外性行为而与廖经常发生矛盾并离婚。2006年12月29日下午，王某带2人到柯楚才店内，欲殴打假冒廖运湘男友的付章德（已判刑）未果离去。尔后，王某多次拨打柯楚才电话，欲约付章德到长沙市雨花区树木岭路长风宾馆“谈判”。柯楚才便电话告知被告人何某有人在店内闹事，要求其招人来帮忙，被告人何某便纠集了“王胖子”等6名男子（均身份情况不明）。因王某一再催促，柯楚才授意被告人何某派人与付章德同去“谈判”，被告人何某随即指使与其同来的3名男子陪同付章德赴约。当日20时许，付章德一行人到达长风宾馆附近，见对方人多势众便离开，并电话告知被告人何某，被告人何某随即告诉正与其在一起的柯楚才，称对方人多势众，且有凶器，要亲自去现场。柯楚才驾车将被告人何某等人送至长风宾馆附近的曲塘路口。途中，被告人何某电话告知付章德将再调人过去，叫其不要害怕，付章德等人遂返回长风宾馆附近等候被告人何某。当日20时50分许，被告人何某伙同另几名男子在长风宾馆对面人行道与付章德等人会合，并指使其同伙准备凶器。稍后，王某及一名男子从对面朝被告人何某等人走过来，看到付章德后便上前拉扯、殴打。被告人何某纠集的人见状便冲上前对被害人王某及其同来的男子进行砍杀、殴打，被害人王某被打趴在地，后因抢救无效死亡。经鉴定，被害人王某系被他人持锐器作用于双小腿致双侧胫前、后动脉断裂引起失血性休克死亡。

2006年12月30日，被告人何某接受柯楚才人民币8000元后逃匿。2011年9月23日，被告人何某向公安机关投案，并供述了主要犯罪事实。

该院认定上述事实的证据有：法医学鉴定书；现场勘验、提取笔录和照片；投案经过、刑事判决书、身份及现实表现材料等书证；证人刘某、邓某、张某甲、杨某、张某乙、黎某的证言；同案犯付章德、柯楚才的供述等。

该院认为，被告人何某纠集他人持械聚众斗殴，系首要分子，且聚众斗殴致1人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人何某犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二百三十二条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人何某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；二、追缴被告人何某非法所得人民币8000元，上缴国库。

上诉人何某及其辩护人辩称：何某既没有参与现场打斗，也未指使他人携带凶器，在本案中所起作用仅仅为邀集了他人参与打斗，一审判决适用法律错误，应定性为聚众斗殴罪。

经二审审查，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人何某受柯楚才指使纠集多人进行斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。其犯罪后能自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人何某及其辩护人提出“不构成故意杀人罪，而应定性为聚众斗殴罪”。经查，上诉人何某虽纠集多人参与斗殴，但并未直接参与现场打斗，同案犯柯楚才、付章德已经由生效裁判文书确认构成聚众斗殴罪，对上诉人何某应当认定为聚众斗殴犯罪。原审判决认定其构成故意杀人罪定罪不当，对上诉人何某及其辩护人提出该辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2012）雨刑初字第338号刑事判决的第二项；

二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2012）雨刑初字第338号刑事判决的第一项；

三、上诉人何某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月23日起至2013年4月22日止）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　梁锋

审　判　员　　周丹

代理审判员　　刘刚

二〇一三年四月三日

书　记　员　　周文