湖南省安乡县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）安刑再初字第1号
原公诉机关安乡县人民检察院。
原审被告人杨林，男，1963年8月9日出生，汉族，安乡县人，初中文化，无业，住安乡县深柳镇潺陵居委会4组。因犯赌博罪，1983年10月被本院判处有期徒刑一年六个月。因犯诈骗罪，2010年1月15日被本院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元。现服刑于津市监狱。
辩护人刘德惠，女，湖南信义律师事务所律师。
安乡县人民检察院指控被告人杨林犯诈骗罪一案，本院于2010年1月15日作出（2010）安刑初字第8号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院又于2013年1月16日作出（2013）安刑监字第1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安乡县人民检察院检察员刘鸿飞出庭履行职务，原审被告人杨林及其辩护人刘德惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告人杨林以非法占有为目的，利用受其姐姐委托参与车队客运班车经营活动、并代其领取红利逐渐形成的有利条件，乘车队管理松散、股东车股转让无章程约束之际，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人的钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。被告人诈骗的巨额钱财几乎被其全部占有、挥霍，应予从重处罚；但归案后自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十五条第一款，五十六条第一款之规定作出以被告人杨林犯诈骗罪判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元的刑事判决。
被告人杨林及其辩护人刘德惠再审认为原审认定事实、适用法律正确无误，被告人杨林能如实供述罪行，可以从轻或减轻处罚，建议判处十年以下有期徒刑。安乡县人民检察院再审认为原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应当维持原审判决。
经再审查明，2007年4月24日，被告人杨林胞姐杨琼经张辉文介绍，以25.98万元从湖南龙骧交通发展集团有限责任公司四车队长沙至安乡的长途客班车“湘AO1277”、“湘AY0228”两台客车原股东廖新华手中购得其所占股份的1／16；同年6月2日，经杨林牵线搭桥，杨琼以28.8万元从该车队原股东孙燕军手中购得上述两台客车其所占股份的1／16；杨琼两次共支付购车股转让费54.78万元。杨琼购得两客车股份后，随即委托杨林代其参与车队客运班车经营活动，替其逐月领取红利，并付给杨林10000元作为替其参与上述活动的报酬。因杨琼购买廖、孙二人的客车股份后从未到车队露面，“湘AO1277”、“湘AY0228”两车多数股东不认识杨琼，车队制发的每月开支明细、红利分配单上均署杨林之名；加之受杨琼之托代其参与车队客运班车经营活动以来，杨林一直隐瞒杨琼才是真正股东这一事实真相，经常对外向他人谎称其参与经营的两车各1／16车股系其所有，逐渐使人对其所谓的股东身份确信无疑。杨林通过持续参与车队经营活动，待其“股东”身份被“确立”之后，便瞒着毫不知情的杨琼在不同场所故意向外发布“其所持有的客车股份要转让”的信息。2008年3月5日，杨林瞒着杨琼，擅自以自己“股东”的身份出具转让文书和收条，将属于杨琼持有的两台客车股份的1／20非法转让给宋广军、周立霞夫妇，收转让费26.15万元。同年4月15日、5月29日，杨林又采取同样的手段，分别将属于杨琼持有的两台客车股份的1／20、1／40非法转让给陶玲、潘洪志及杨剑华，收陶玲转让费26.5万元，潘洪志、杨剑华转让费14万元。被告人杨林三次非法转让杨琼两台客车股份，共获赃款66.65万元，除假以红利付给杨琼2万元、交车队换车款2.8万元外，其余61.85万元被其占有、挥霍。
上述事实，被告人在开庭审理过程中无异议，且有如下经庭审举证、质证，并经本庭认证的证据予以证明：
（一）书证
1.杨琼购买廖新华、孙燕军车股部分的《转让合同》及收条，证明车股的真实权利人为杨琼。
2.杨林书写的转让文书及收条，证明杨林以自己的名义非法将杨琼车股转让给宋广军、周立霞夫妇、陶玲、潘洪志与杨剑华。
3.车队原会计黄月娥提供的“湘AO1277”、“湘AY0228”客车2007年6月至2008年12月每月开支明细及其股东分红明细，证明具体股东及车队分红情况。
4.杨琼提供的其本人所占车股及2007年6月至2008年5月所得红利逐月记载明细，证明车股系其所有，红利由杨林在车队代为领取后转交。
5.湖南龙骧交通发展集团有限责任公司四车队出具的相关证明及“湘AO1277”、“湘AY0228”两车的《行驶证》等，证明营运车的权属情况。
6.周立霞的《个人活期一本通帐户明细》，证明2008年3月4日以5万／次转出五次共25万，3月5日转出1.15万，两天共计26.15万元，与周立霞、宋广军购杨林车股的转让款相符。
7.黄月娥的中国建设银行股份有限公司安乡支行的《转帐凭条》，证明杨剑华与潘洪志合资14万元购买杨林车股的钱款与杨林供述相符。
8.“湘AO1277”、“湘AY0228”长沙至安乡客车股东出具的相关证明材料等，证明车队认可杨林为真实股东，并接纳杨林转让后手宋广军等为新合伙人。
9.安乡法院（1983）安法刑判字第104号《刑事判决书》，证明被告人杨林曾因犯赌博罪被判处有期徒刑一年六个月。
（二）证人证言
1.证人廖新华2008年10月16日的证言证明，2007年3月经张辉文介绍将湘AY0228、湘A01277两车股份的1／16以26万元的价格卖与杨琼，并与杨琼签订了购车股份协议，购车款系杨琼从银行转帐支付，并有杨林在场。2007年3月以前，两车股东有张辉、徐楚、刘新华、罗振业、杨剑华、张姑娘、任小玲。
廖于2009年8月7日在安乡县公安局经侦大队证实，2007年3月经张辉文介绍在廖的烟摊上将车股卖与杨琼，因张辉文也是股东，故未与杨琼、杨林去车队办交接，不清楚他们是否办理。
2.证人孙燕军于2009年4月22日在安乡县公安局经侦大队办公室的证言证明，孙于2007年6月将两车股份的1／16以28.8万元的价格转让给杨琼而非杨林，并与杨琼签订了转让合同，中间人金红签字证明，认为杨林起介绍作用。但杨琼一直未到车队办交接，只有杨林在车队办事。
3.证人杨伟于2009年1月14日在安乡县公安局经侦大队办公室的证言证明，杨琼拥有长沙至安乡的长途客运车的股份五十余万元，后听闻杨林又因换车代杨琼交了14万。2008年7月，杨琼不知杨林下落、联系车队张辉文后才知股份已转让。杨琼没有委托杨林转让车股。
4.证人杨琼于2008年10月6日、2009年4月27日在安乡县公安局经侦大队办公室的证言证明，其车股系第一次经张辉文介绍以25.98万从廖新华手中购得，在场人在廖新华、杨林、杨伟、孙老大及杨琼本人。（有廖新华转让车股份书证一份，转让时间为2007年4月24日，此股原属梁井坡，梁于2007年1月19日转让给廖新华；杨琼并出示原始股东于2006年4月18日的占股情况。）第二次经杨林介绍以28.8万元从孙燕军手中购得，在声人有孙燕军、金红、杨林、杨伟及杨琼本人，金红起中间人作用，证明购车款已给孙燕军。（杨琼出示孙燕军于2007年6月2日转让长沙至安乡的湘A01277、0227的1／16股给杨琼的转让合同，中间人为金红。）两次购车都签有合同，购车款在公安局对面建行柜台上从银行卡中转帐支付，购车款系杨琼转卖望城县两房产所得，杨林分文未出，其只委托杨林参与车队经营，为其在车队领取红利，没有赋予其车股的处分权，有张辉文和孙燕军为证。（杨琼出示的2008年5月两车分红情况，证明由杨林代领后给杨琼）2008年7月，杨琼向杨林索要红利时得知车股已转让，杨林不知所踪，至此才向安乡法院起诉。
杨琼另于2009年7月13日在安乡县检察院证实，2007年4月和6月通过车队张辉文、孙燕军的哥哥孙老大介绍，买下了廖新华、孙燕军各1／16的车股，共1／8，因第一次买股时车队张辉文在声，就没有到车队办交接手续，车队红由杨林代领，并出示分红单，杨琼本人也有记载。杨琼购得车股后，未委托杨林处理车股。杨琼并提供了相关分红清单及得红记载书证。
4.证人严新格于2009年4月8日的证言证明，严一直认为杨林是两车的股东，杨琼未在车队出现过，后因法院调查才知股东系杨琼。杨林转让给杨剑华、陶玲、宋广军、潘洪志四人中，严只认识杨剑华。陶玲母亲陈银春购车股时曾咨询严，但严告知其应全面调查后再自己决定。并证明车股转让不需过户。
严于2009年8月26日在安乡县公安局经侦大队证实，宋广军、周立霞购得杨林车股后，双方找其将股份进行了调整，即将杨林的减少1／20，将宋广军的增加1／20，陈银春与杨剑华、潘洪志购车时也是如此交接，但告知过他们后果自负。
5.证人张庆文于2009年4月14日在安乡县公安局经侦大队办公室向公安干警证实：杨琼曾交换车款14万元给张庆文，严新格所说属实。
6.证人刘清辉于2009年4月14日在安乡县城关镇汽车北站姐妹餐饮向公安干警证实：一直认为杨林是股东，杨林转让车股系其介绍宋广军，直到法院传票送达后才知是杨琼的股份。2008年1月车队发生过车祸，但未影响股东分红。严新格与张庆文所说属实。
7.证人张辉文于2009年4月21日在安乡县公安局经侦大队办公室向公安干警证实：杨琼、杨林在2007年4月由孙甘平牵线购买廖新华车股时，张辉文本人在场并在转让凭证上签上证明人，当时至少想到可能是姐弟两人共同购买廖新华车股，但不清楚谁去银行拿钱。直至法院传票送达才知系杨琼一人购车。除张辉文本人认识杨琼外，其余股东均不认识，杨琼也从未到车队露面。张辉文在杨林最后一次转让车股时曾提醒过他等杨琼到场后再说，还向杨林索要杨琼电话，但杨林说不需要杨琼到场，也没有杨琼电话号码。杨琼2008年7月电话询问杨林去向时，张辉文感到很吃惊，告知杨琼车股转让一事，杨林早已离开车队。
8.证人黄月娥（杨剑华之妻）于2009年6月27日在安乡县公安局经侦大队的证言证明，黄自2008年3月宋广军购杨林车股后就没当会计了。2008年5月29日，杨剑华与潘洪志用14万元买下杨林车股，没有单独打凭条，只写了“今转让”协议。2007年杨林主动到车队向股东说明系其购买廖新华车股，要求加入经营，车队接纳杨林后按其所说在月底分红给杨林，开始只在分红单上标注“杨”，后来才知全称为“杨林”，从第二个月开始记上“杨林”全称。两车从2003年8月24日投入运营，黄系原始股东之一，现在有二十几个股东。购杨林车股时索要过证明，但杨林说未随身携带。黄提供的2008年5月-12月两车分红明细证明了陶玲、杨剑华、宋广军分别从5月开始领取红利。
黄月娥于2009年8月20日在安乡县公安局经侦大队证实，杨琼2007年4月经张辉文介绍购得廖新华车股后，杨琼、廖新华都未到车队办交接，直至2008年8月法院传票送达后才知股东是杨琼。但黄知道廖新华要卖车股，因张辉文系车队股东，猜想杨琼应该已与张辉文办交接。2007年6月中旬，张庆文、严新格、杨林到长沙找到黄，告知杨胡子（杨林）系大股东，已将孙燕军车股买下，要求一起分红，也即两次购车股一次办交接。因当时277号车出了车祸，到6月才有红可分，该次分红只写了“杨”字，后知全称后才记“杨林”。杨林有余下的车股被杨剑华、潘洪志买下后退出车队，杨、潘两人从2008年6月开始领取红利。黄提供的2007年6月-2008年4月车队分红明细单证明了杨林参与分红的情况。）
（三）被害人陈述
1.被害人陈银春（陶玲母亲）于2008年9月27日在安乡县公安局经侦大队办公室报案时的陈述证明：杨林于2008年4月15日找其说明杨林儿子要用钱，想转卖湘AY0228和湘A01227的股份，于是陈用26.5万元将两车股份的1／20买下，宋广军买了1／20，潘洪志、杨剑华两人合买了1／20。四人都以为两车股份系杨林所有，直到2008年8月24日收到法院民事传票时才知道杨林所卖的1／8股不是他的，而是其姐姐杨琼所有，杨林只是杨琼的经营参与人，代表其姐参加车队的管理。因杨林已将车的1／8卖与他们，杨琼无红可分才将四人告上法庭。陶玲系陈银春之女，因大学在读，手续由陈银春办理。陈与杨林办了手续，并有股东签字的证明，杨林于2008年4月15日出具了转让书及收款收条，主要内容为“湘AY227-228车股的1／20转让给陶玲，价265000元，另加换湘AY227新车款56000元”，杨林于2008年4月15日出具了收车股款32.1万元的收条。
陈银春于2009年6月22日在安乡县公安局经侦大队证实，陈于2008年4月开始在车队领取红利，其余三人均在购买杨林车股当月领取红利。并于当日提供证明一份，证明杨林曾告知车队会计黄月娥系其拥有两车车股的1／8，并说明了卖股情况，且有股东签名证明杨林拥有两车股份，并同意杨林转让车股。该证明内容不全，没有证明时间，部分内容与证人黄月娥的证言不一致。
2.潘洪志于2008年9月27日在安乡县公安局经侦大队办公室报案时陈述证明，2008年5月29日，潘经严新格介绍，与杨剑华共同出资向杨林购买了长沙至安乡的2台车（湘AY228、湘A01277）的股份的1／40，购买当时咨询过杨林股份的权属，杨林称为其所有，并出具了“今转让”的协议。后于法院发传票时才得知杨林只是经营参与人，骗走了14万元。
3.周立霞于2008年9月27日在安乡县公安局经侦大队办公室报案时陈述证明，周于2008年2月底听闻杨林要将两车所占股份的1／8部分转让，于3月5日用26.15万元以丈夫宋广军的名义买下1／20股，杨林出具了转让条。后因杨琼不能分红而起诉至法院。
周立霞于2009年6月25日在安乡县公安局经侦大队证实，2008年3月购得杨林车股后开始在车队领取红利，直至法院冻结。购买时由刘清辉办理，将银行卡交由刘清辉通过建行转账给杨林，金额为26.15万元。杨林未另外出具收条，只在转让书下批注收现金26.15万元。买车股时间接咨询过严新格、张庆文，但没有问过杨林，也未索要车股的原始任据。
周立霞于2009年8月18日在安乡县公安局经侦大队证实，2008年3月5日购得杨林车股后，到车队与刘清辉、杨林及车队会计严新格进行了交接，之后开始领取车股1／20所得红利，至此，宋广军的名义添上分红单，车队均知道周购股之事，直至法院发传票才知所购车股系杨琼所有。
4.杨剑华于2008年10月16日在安乡县经侦大队办公室陈述证明，杨剑华在购股之前，杨林就参与分红并因车要升级换代，杨林将购新车所需资金14万元交给了车队张庆文。2008年5月29日，杨剑华与潘洪志共同出资购买了两车的1／40股，并询问了车股的来源，杨林称系其购买廖新元、孙燕军所得，凭据在其姐杨琼手中，以致杨、潘二人信以为真。直至收到法院传票才知车股系杨琼所有。2008年5月29后，杨林不知所踪。
（四）被告人供述与辩解
被告人杨林于2009年2月24日、3月4日、3月25日、4月24日共四次在安乡县看守所供述证明：1983年因赌博被劳动改造一年，于茶陵监狱服刑；2009年2月23日晚被长沙天心公安分局抓获。杨琼系其胞姐，在长沙至安乡的客运车湘AY0228、湘A01227两车上有股份，系杨琼于2007年4月一人出资购买，委托杨林参加车队的经营活动并按时领取红利（从2007年购车起至2008年6月均由杨林领取），杨琼在2007年给杨林10000元，2008年没有给。杨林在外宣称股份系其所有，因车队从未见到过杨琼，只有张辉文、孙燕军认识杨琼，因此被车队认为真系杨林所有。杨林共三次转让杨琼车股，第一次因打牌输了钱想回本，就宣称车股要转让，2008年3月将部分车股以26万元转让给宋广军；因打牌输钱又想回本，第二次收32.1（含换车款5.6万，已交车队）转让给陶玲；又因打牌第三次收14万元转让给杨剑华、潘洪志，共66.5万元。第二、三次都系别人主动联系杨林购买车股。为欺骗杨琼，转让款中有2万元作为红利给了杨琼，其余全部输掉。除宋广军通过刘清辉转让外，其余均为面对面交易。2008年8月，杨琼电话询问杨林时，杨林承认车股已转让，钱已花光，并承诺有钱再还钱给杨琼。
杨林于2009年6月16日在看守所供述证明，将车股转卖给陶开福、潘洪志、杨剑华、宋广军时，对陶打了收条，写了转让协议，对潘、杨只写了转让协议，对宋写了转让协议（协议上有收钱数）。杨琼委托杨林介绍买车，因杨林与张辉文相识、孙燕军兄长孙甘平系杨林姨夫，于是介绍杨琼买下了孙燕军、廖新华的车股。买孙燕军车股时，杨林妻子金红在协议上签了字，证明杨琼已将购车款给孙燕军；买廖新华车股时，有张辉文在场。杨林本要在转卖车股时，受让人都未找其索要原始车股依据，只有杨剑华询问过，杨林称放在家中未随身携带，杨剑华没有强求。
杨林2009年9月14日供述，杨琼购得车股后由杨林在车队上班，领取红利后将红利与分红明细一并交与杨琼。2007年6月与张庆文、严新格到长沙找到黄月娥，告知杨林本人系股东，要求参与车队分红。
本院认为，被告人杨林以非法占有为目的，利用代其姐姐参与车队客运班车经营活动、代为领取红利逐渐形成的有利条件，乘车队管理松散、股东车股转让无章程约束之际，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。关于辩护人提出被告人能如实供述罪行，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，本院认为，2011年5月1日新实施的《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款虽将坦白明确规定为可以从轻处罚的情节，但对于被告人杨林的量刑应适用犯罪时的法律。被告人杨林犯罪时为2008年，本院2010年一审审结时适用的1997年《中华人民共和国刑法》未将坦白规定为法定量刑情节，即坦白属于酌定从轻处罚情节，而本院在一审量刑时已对杨林的坦白行为酌情从轻，原审适用法律正确，故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人诈骗的巨额钱财被其全部占有、挥霍，应予从重处罚；但归案后自愿认罪，酌情予以从轻处罚。故原审认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款（一）项的规定，裁定如下：
维持本院（2010）安刑初字第8号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 曾宪元审判员陈艳审判员徐静
二〇一三年三月二十七日
书记员 曾 雨 婷
附本案适用的法律及司法解释条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
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