湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）潭中民三终字第16号

上诉人（原审被告）文海滨，男。

委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）胡伯元，男。

委托代理人左斌，湘潭市潭城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司长沙中心支公司。

负责人黄湘群，该公司总经理。

委托代理人朱远贵，湖南金州律师事务所律师。

原审被告文韬，男。

委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。

上诉人文海滨与被上诉人胡伯元、中国大地财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称大地财保长沙支公司），原审被告文韬机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2011）潭民一初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员石钟良担任审判长，审判员章业尧、代理审判员贺振中参加的合议庭，于2013年1月29日公开开庭进行了审理。书记员丁依担任记录。上诉人文海滨及原审被告文韬共同的特别授权委托代理人余剑，被上诉人胡伯元及其委托代理人左斌，被上诉人大地财保长沙支公司的委托代理人朱远贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明：2011年2月24日17时20分许，被告文韬驾驶湘A28280号货车由湘潭往衡阳方向行驶，途径107国道1695km＋500m处时，货车前右反视镜与原告胡伯元所骑自行车相接触，造成原告致伤的交通事故。湘潭县公安局交通警察大队于2011年2月24日作出第8017号《道路交通事故认定书》，认定：“文韬违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条的规定，应负事故的全部责任，胡伯元无责任”。事故发生当日，原告被送往湘潭县人民医院住院治疗191天，共用去医药费63470.76元。原告住院期间，因治疗的需要于2011年4月27日前往湘潭市中心医院做检查用去288元，于2011年6月28日再次前往湘潭市中心医院做检查用去1124元，于2011年8月23日前往湘潭市第二人民医院治疗用去142.4元。湘潭市潭州司法鉴定所于2011年9月13日对原告的伤情作出潭州司鉴所（2011）临鉴字第890号《司法鉴定检验报告书》，鉴定结论为：“被鉴定人胡伯元伤情诊断为左肩胛骨粉碎性骨折，左侧第7前肋骨骨折，所受损伤已构成十级伤残。建议出院后继续休息治疗门诊治疗四个月，治疗费用五千元左右。适时取出二处内固定，预计费用八千元左右，住院一个月。”事发后，原告收到被告文海滨支付的人民币2000元。被告大地财保长沙支公司于2012年1月4日向本院申请对原告的伤情进行重新鉴定。在重新鉴定期间，被告大地财保长沙支公司与原告进行协商并达成如下意见：被告大地财保长沙支公司认可潭州司鉴所（2011）临鉴字第890号《司法鉴定检验报告书》的鉴定结论，原告同意按农村居民标准计算原告的伤残赔偿金等损失。被告大地财保长沙支公司于2012年3月6日向本院撤回对原告的伤情进行重新鉴定的申请。被告大地财保长沙支公司委托湖南融城司法鉴定中心对原告所用医药费进行医保自付费用及医疗费用合理性评定，湖南融城司法鉴定中心于2012年3月19日作出融城司鉴（2012）涉保鉴字第12号《司法鉴定意见报告书》，鉴定意见为：被鉴定人胡伯元住院130天，费用63470.76元，其中医保自付费用23417.79元，用药不合理费用2691.89元，二项合计人民币26109.68元。原、被告均认可的原告损失项目及金额如下：1、医药费65025.16元，2、后期治疗费13000元，3、伤残赔偿金7880.4元，4、住院伙食补助费为2652元，5、护理费14621.12元，6、误工费10453.86元，7、交通费1272元，8、鉴定费800元。原、被告对原告的营养费和精神损害抚慰金赔偿数额未能达成一致意见。湘A28280号货车的法定车主是彭树伟，被告文海滨与彭树伟于2010年8月21日签订解除合伙协议，协议约定湘A28280号货车归被告文海滨实际所有，被告文海滨是湘A28280号货车的实际所有权人。被告文韬是被告文海滨雇请的驾驶员。湘A28280号货车于2010年12月3日在被告大地财保长沙支公司投保了交强险和机动车第三者责任保险，被保险人为文海滨，保险期间均为自2010年12月4日零时起至2011年12月3日二十四时止，本次交通事故发生期间属于保险期限内，本次事故是湘A28280号货车在保险期限内发生的第二次事故。机动车第三者责任保险合同第九条约定：“……（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%……”。另特别约定：“……2.本保单每案绝对免赔额为1000元或损失金额的10%，两者以高者为准。3.同一保险年度内发生多次保险事故（自然灾害引起的事故除外、玻璃单独破损事故除外），从第二次事故开始，其绝对免赔率每次增加10%，累计增加绝对免赔率最高不超过30%。4.出险后，本保险车辆经交警部门认定有超速、疲劳驾驶或车辆不符合正常行驶状态等情形之一的，保险人在现行保险条款规定的免赔率基础上每案另加扣10%绝对免赔率；因车况不良而导致发生保险事故的，加扣免赔率10%以上直至拒赔……”。双方约定：“投保人投保时约定了中华人民共和国境内（不含港澳），保险车辆在同一保险期间发生多次保险事故，发生第二次事故时增加5%免赔率，从第三次起，在前次事故免赔率基础上每增加一次增加10%免赔率，但累计不超过35%。”

原审判决认为：（一）湘潭县公安局交通警察大队作出的第8017号《道路交通事故认定书》，责任划分准确，符合客观事实，可以作为认定本案事实的依据，被告文韬负事故的全部责任，应当对此次交通事故造成原告胡伯元的经济损失承担相应的赔偿责任。（二）彭树伟虽是湘A28280号货车的法定车主，但被告文海滨与彭树伟签订的解除合伙协议已约定湘A28280号货车归被告文海滨实际所有，故被告文海滨是湘A28280号货车的实际所有权人，本次事故由保险公司在保险责任限额范围内赔偿后，不足的部分应由被告文海滨承担赔偿责任。另被告文韬是被告文海滨雇请的驾驶员，双方之间形成劳务关系，被告文韬在驾驶机动车执行工作任务过程中造成他人损害，应当由接受劳务的一方（即被告文海滨）承担侵权责任，故本案交通事故中被告文韬应承担的赔偿责任，应由被告文海滨承担。（三）原告胡伯元的事故损失：对于原、被告均认可的原告损失1、医药费65025.16元，2、后期治疗费13000元，3、伤残赔偿金7880.4元，4、住院伙食补助费为2652元，5、护理费14621.12元，6、误工费10453.86元，7、交通费1272元，8、鉴定费800元，该院予以确认。原告的营养费损失，因原告出院医嘱中注明了“加强营养”，结合原告的伤情和治疗情况，该院酌情认定5000元；综合考虑原告的基本情况、原告的伤情及康复情况、当地平均生活水平等因素，此次事故确给原告造成了一定的精神损害，故原告的精神损害抚慰金该院酌情认定10000元。综上，原告的事故损失合计130704.54元。（四）被告大地财保长沙支公司是湘A28280号货车投保交强险和机动车第三者责任保险的承保人，应当对该车在营运过程中发生事故给原告造成的经济损失在保险合同约定的保险限额内承担保险责任。1、被告大地财保长沙支公司提出湘A28280号车辆是超速行驶造成事故，按照特别约定第四项应增加10%的免赔率，但湘潭县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》并未明确认定被告文韬是超速行驶，另被告文韬虽违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条，但该条所规范的并不仅是超速行驶这一种行为，再者被告大地财保长沙支公司未提交其他证据证实被告文韬是超速行驶，故该院对被告大地财保长沙支公司提出湘A28280号车辆是超速行驶造成事故，应按照特别约定增加10%的免赔率的主张不予支持。2、被告大地财保长沙支公司提出根据机动车第三者责任保险合同第九条的约定，被告文韬负全部事故责任，本案的免赔率为20%，另根据特别约定第二项本案绝对免赔额为损失金额的10%，被告大地财保长沙支公司的主张符合法律规定，该院予以支持。3、被告大地财保长沙支公司提出湘A28280号货车是第二次发生保险事故，根据特别约定第三项应增10%的绝对免赔率，该院不予支持，因双方约定对特别约定第三项进行变更，根据双方约定，湘A28280号货车第二次发生保险事故，本案增加5%的免赔率。4、被告文韬、文海滨提出与被告大地财保长沙支公司签订的保险合同的保险条款和特别约定均是格式条款，其条款并没有送达给被保险人文海滨，也未明确告知被保险人文海滨具体的免赔率以及计算方式、免赔数额等，减轻或免除了保险人的保险责任，该条款以及特别约定不能产生法律效力，但是被告文海滨未提交证据予以证实，并且被告文海滨投保时与被告大地财保长沙支公司签订了投保协议，双方就特别约定达成了一致，被告文海滨进行了签字确认，故该院对被告文韬、文海滨的抗辩主张不予支持。5、被告文韬、文海滨提出医保审核权应属于医保局，湖南融城司法鉴定中心无权进行审核，被告大地财保长沙支公司提交的湖南融城司法鉴定中心融城司鉴（2012）涉保鉴字第12号《司法鉴定意见报告书》不具合法性、不能作为本案的证据使用。湖南融城司法鉴定中心是合法成立的司法鉴定机构，具备湖南省司法厅颁发的有效司法鉴定许可证，鉴定业务包括涉保，故该院认为湖南融城司法鉴定中心有权对原告所用医药费进行医保自付费用及医疗费用合理性评定，故被告文韬、文海滨的抗辩主张该院不予支持。综上，被告大地财保长沙支公司在机动车第三者责任保险保险限额内的免赔率为35%，原告医药费中医保自付费用23417.79元，用药不合理费用2691.89元，二项合计人民币26109.68元。本案原告的事故损失为130704.54，其中精神损害抚慰金10000元、伤残赔偿金7880.4元、护理费14621.12元、误工费10453.86元、交通费1272元，五项合计44227.38元，在交强险的死亡伤残赔偿限额内进行赔付。医药费65025.16元在交强险的医药费用赔偿限额内赔付1万元，故被告大地财保长沙支公司应在交强险赔偿限额内赔付原告事故损失54227.38元。对于原告的损失超过交强险赔偿限额的部分49567.48元［医药费28915.48元（65025.16元-10000元-26109.68元）、后期治疗费13000元，住院伙食补助费为2652元、营养费5000元，鉴定费800元除外］，被告大地财保长沙支公司应在机动车第三者责任保险限额内赔付原告事故损失32218.86元（49567.48元×65%）。被告文海滨应对保险公司未予赔付的其余损失部分44258.3元（49567.48元-32218.86元＋鉴定费800元＋26109.68元）承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第五十条，中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条第二款、第十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第七十六条的规定，遂判决如下：一、由被告中国大地财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故强制保险责任限额内赔偿原告胡伯元因本次交通事故造成的各项经济损失54227.38元；二、由被告中国大地财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效后十五日内在机动车第三者责任险责任限额内赔付原告胡伯元因本次交通事故造成的各项经济损失32218.86元；三、由被告文海滨于本判决生效后十五日内赔偿原告胡伯元因本次交通事故造成的各项经济损失44258.3元（被告文海滨已赔付2000元）；四、驳回原告胡伯元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告胡伯元负担500元，被告文海滨负担3000元。

宣判后，文海滨不服，向本院提出上诉，请求依法不承担44258.3元的赔偿责任。其主要的上诉理由是：原审法院没有严格审查被上诉人大地财保长沙支公司提交的证据，错误认定了被上诉人大地财保长沙支公司提交的核减医保外用药和不合理用药款以及第三者商业保险合同中的免赔率条款。其一，审查医保用药是国家行政权力，不可能也不会给予中介组织去行使；其二，不合理用药司法鉴定中心无权进行审定；其三，大地财保长沙支公司提交的免赔率条款是格式条款，且没有送达给被保险人，也没有给被保险人明示和解释其责任的免除和减小，应为无效条款。

被上诉人胡伯元答辩称：上诉人主要是针对保险公司进行上诉的，与答辩人没有关系，所以没有意见。

被上诉人大地财保长沙支公司答辩称：医保外用药应当由上诉人承担，免赔率也是依据合同计算的，一审判决合理合法，应予维持。

原审被告文韬答辩称：没有意见。

二审庭审中，当事人各方均未提交新的证据。

二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审中当事人各方争议的焦点问题有二：一是湖南融城司法鉴定中心是否有权对被上诉人胡伯元所用医药费进行医保自付费用及医疗费用合理性评定。湖南融城司法鉴定中心是合法成立的司法鉴定机构，具有湖南省司法厅颁发的有效司法鉴定许可证，鉴定业务包括涉保，故本院认为湖南融城司法鉴定中心有权对被上诉人胡伯元所用医药费进行医保自付费用及医疗费用合理性评定。且在二审过程中，上诉人文海滨亦没有向法院申请对被上诉人胡伯元所用医药费进行医保自付费用及医疗费用合理性进行重新审定，故上诉人文海滨的该项上诉请求本院不予支持。二是保险合同的免赔率条款是否有效。上诉人文海滨提出其与被上诉人大地财保长沙支公司签订的保险合同的保险条款和特别约定均是格式条款，其条款并没有送达给被保险人文海滨，也未明确告知被保险人文海滨具体的免赔率以及计算方式、免赔数额等，减轻或免除了保险人的保险责任，该条款以及特别约定不能产生法律效力，但上诉人文海滨并未提交证据予以证实，且上诉人文海滨投保时与被上诉人大地财保长沙支公司签订了投保协议，双方就特别约定达成了一致，上诉人文海滨进行了签字确认，故本院对上诉人文海滨该项上诉请求亦不予支持。

综上，上诉人文海滨的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费910元，由上诉人文海滨负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　石钟良

审　判　员　　章业尧

代理审判员　　贺振中

二〇一三年三月十九日

书　记　员　　丁　依

附：本判决所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……