湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）潭中民一终字第28号

上诉人（原审被告）周某某。

委托代理人李盛，湖南晶石律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）刘某某。

委托代理人胡俪君。

上诉人周某某因离婚纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2012）湘法民一初字第594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人周某某及其委托代理人李盛，被上诉人刘某某及其委托代理人胡俪君均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：原告刘某某与被告周某某于2000年经人介绍相识并确立恋爱关系，2000年12月4日在湘乡市民政局办理了结婚登记手续。原、被告于农历2002年2月7日生育一女孩，取名周某某，现随被告共同生活；于农历2005年8月1日生育一女孩，取名周忆能，现随原告共同生活。原、被告婚初感情较好，后因被告怀疑原告有外遇，双方于2011年9月8日发生了激烈争执并开始分居生活。2011年10月18日原告诉至法院，要求与被告离婚，后原告虽撤回了起诉，但原、被告仍然分居生活至今。2012年6月19日，原告再次诉至法院要求与被告离婚。

原、被告婚姻关系存续期间的共同财产有：松花江牌七座小型普通客车一台。被告称另有共同存款7000元，但未向法院提交证据予以证实，法院不能予以认定。共同债务有：因购车向被告的姐夫杨建桥借款12000元。原告的嫁妆有：“TCL”牌25英寸彩电一台、双桶洗衣机一台、组合柜三组、沙发一套，以及一些日常生活用品。

本案在审理过程中，原告刘某某书面表示放弃嫁妆以及共同财产中原告本应分得的部分。

原审法院认为：原告刘某某与被告周某某因猜忌而引发争执之后，双方均未努力弥合夫妻感情，反而开始分居生活，致使夫妻感情出现了裂痕。被告周某某在答辩时明确表示同意离婚，虽然被告同时提出了诸多前置要求，但法院认为被告对婚姻已不抱有积极的态度。综上，法院认为原、被告之间的夫妻感情确已彻底破裂，依法应准许原、被告离婚，原告要求离婚的诉讼请求法院依法予以支持。原告刘某某与被告周某某的长女周某某长期随被告共同生活，次女周忆能长期随原告共同生活，法院认为，为了小孩的健康成长，以不改变其成长环境为宜，周某某应由被告抚养，周忆能应由原告抚养，抚养费用由原、被告各自负担。原告刘某某自愿放弃嫁妆以及共同财产中原告本应分得的部分，是原告对自己财产权益的处分，不违背我国法律的规定，法院依法予以确认，原告的嫁妆以及原、被告的夫妻共同财产归被告周某某所有。原、被告婚姻关系存续期间的共同债务，应由双方共同承担。

被告周某某以需要召集证人出庭为由要求法院延期审理，因被告未在举证期内向法院提交申请证人出庭作证的书面材料，且并非是出现了民事诉讼法中规定的“新的证人”，被告的延期审理的申请法院已当庭口头裁定予以驳回。被告答辩时要求原告的亲属向被告返还借款10000元，因该借贷关系与本案无关，被告也未提交相应的证据证明债务真实存在且与本案存在关联，被告的该项答辩意见法院不予支持。被告要求原告赔偿青春损失费的答辩意见于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、准许原告刘某某与被告周某某离婚；二、婚生小孩周某某由被告周某某抚养并承担抚养费用，婚生小孩周忆能由原告刘某某抚养并承担抚养费用。原、被告均享有探望权；三、原告刘某某的嫁妆以及原、被告婚姻关系存续期间的共同财产归被告周某某所有；原、被告婚姻关系存续期间的共同债务12000元，由原、被告各承担6000元。本案受理费100元，由原告刘某某负担。

宣判后，原审被告周某某不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。小女儿周忆能一直是随上诉人父母共同生活，与上诉人父母有深厚的感情。小女儿之所以现在与被上诉人生活，是被刘某某强行带走的，一审判决认定小女儿周忆能一直与被上诉人生活与事实不符。考虑到实际情况，小女儿周忆能与上诉人生活更有利于小女儿的生活与成长，也能得到上诉人父母的悉心照顾。自一审起诉后，刘某某就不让上诉人探望小女儿周忆能。请求撤销原判第二项，改判婚生女周某某、周忆能均由上诉人抚养，被上诉人支付抚养费；二、被上诉人一直有婚外情，该事实有相应证据予以证实，恳请二审法院依法查明事实，判决被上诉人支付上诉人损害赔偿50000元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人刘某某答辩称：一、周某某的上诉状是过了上诉期间才递交二审法院，依法应驳回其上诉。湘乡市人民法院的民事判决书已邮寄送达给其成年的家属，且签收。但事间月余，周某某却以其签收人是文盲为由，提出上诉，其上诉的期间已逾期；二、一审认定的事实清楚，判决亦合情、合理、合法。答辩人与上诉人婚后生育了两个女儿，二女儿周忆能在广东出生，自答辩人第一次向法院起诉开庭时，因周忆能正好生病，周某某将其丢到答辩人娘家，答辩人便将女儿周忆能带到广东，一直随同答辩人生活。另外，周某某父母年事已高，又是文盲，为便于周忆能今后的成长，一审法院判决周忆能随答辩人生活完全是合情合理的。对于探望小女儿周忆能的问题，是因上诉人在一审送达判决书后，一直扬言威胁答辩人，鉴于这种情况答辩人才不让上诉人探望，二审判决后，上诉人可以随时探望周忆能；三、上诉人称答辩人一直有婚外情，是捏造事实，故其提出损害赔偿50000元的上诉请求依法亦不能成立。在一审开庭后，答辩人出于对大女儿的感情，考虑到其随上诉人生活，自愿放弃了答辩人应得的共同财产，并自愿承担了所谓的共同债务6000元。一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。

二审期间，上诉人周某某向本院提交如下证据：一、照片五张以及证人陈见出庭作证。拟证明被上诉人刘某某与婚外异性同居，在外打工生活环境极差，不适合抚养小孩；二、上诉方代理人对周绵根的调查笔录。拟证明小女儿周忆能一直由爷爷奶奶带大，刘某某在外打工，没有照顾过两个女儿；三、上诉方代理人对周某某的调查笔录。拟证明周忆能一直由爷爷奶奶带大。在婚姻存续期间，刘某某当着女儿的面与婚外异性同居。被上诉人刘某某质证认为：对于证据一，对其真实性、合法性、关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的；对于证据二、三，不属二审期间的新证据，对其真实性、合法性、关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的。本院认证认为：对于证据一，因该组照片没有拍摄时间且证人陈见也不能证实拍摄时间，达不到上诉人欲证明的目的，本院不予采信；对于证据二、三，因不属于二审期间的新证据，本院不予采信。

二审期间，被上诉人刘某某没有提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题有：一、本案上诉人的上诉是否已过期？二、上诉人周某某与被上诉人刘某某的小女儿周忆能由谁抚养适当；三、被上诉人刘某某是否应当支付上诉人周某某损害赔偿。

一、关于本案上诉人的上诉是否已过上诉期的问题。一审法院判决书是通过特快专递向上诉人周某某邮寄，网络查询显示8月底妥投，而上诉人母亲从邮政代办点接收特快专递时因不识字没有签收，也没有通知周某某，周某某是于2012年9月10日从广州回来才看到判决书。鉴于上述情况，原审法院以及本院立案庭通过审查，认为周某某的上诉没有超过上诉期，准许周某某进入上诉程序并无不当；二、关于上诉人周某某与被上诉人刘某某的小女儿周忆能由谁抚养适当的问题。父母对子女均有抚养教育的义务，上诉人周某某与被上诉人刘某某婚姻存续期间生育有二个女儿，现刘某某不具有法律规定的不能抚养小孩的情形，一审法院判决周某某与刘某某各抚养一个女儿符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定，因此，小女儿周忆能应由刘某某抚养；三、关于被上诉人刘某某是否应当支付上诉人周某某损害赔偿的问题。本案中，上诉人周某某没有证据证实其与被上诉人刘某某离婚，是因刘某某存在《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的情形导致的，故对周某某要求损害赔偿的请求，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费200元，由上诉人周某某负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审　判　长　　朱卫平

审　判　员　　冯海燕

代理审判员　　曾波毅

二〇一三年三月十五日

书　记　员　　周　尧

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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