湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）衡中法民三再终字第2号

上诉人（原审被告）梁志勇，男，汉族。

委托代理人：戴列峰，湖南衡州律师事务所律师

委托代理人：彭兴邦，湖南省衡阳市中恒法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）何群，男，汉族。

委托代理人：邓成玉，湖南南舫律师事务所律师。

上诉人梁志勇因与被上诉人何群民间借贷纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2011)耒民三初字第87号民事判决，向本院申请再审，本院于2012年5月30日作出(2012) 衡中法民三再终字第1号民事裁定，将本案发回耒阳市人民法院重审，耒阳市人民法院于2012年9月19日作出（2012）耒民三重字第2号民事判决，梁志勇不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。因上诉人梁志勇申请中止案件审理，本院2013年1月30日作出（2013）衡中法民三再终字第2-1号民事裁定，中止本案审理。2014年4月15日何群向本院提出恢复本案审理的申请，2014年6月9日本院向双方发出恢复案件审理的通知书，并于2014年9月29日公开开庭审理了本案，上诉人梁志勇及其委托代理人戴列峰、彭兴邦，被上诉人何群及其委托代理人邓成玉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2011年4月15日，原审原告何群向湖南省耒阳市人民法院起诉称，被告梁志勇为做煤炭生意于2010年11月23日向原告借款78万元，约定借款期限至2011年3月23日，每月利息2.3万元。现借款期限已过，经多次催讨未果，请求判决梁志勇返还借款78万元及利息(每月23000元)。被告梁志勇辩称，原告并没有向其交付78万元现金，原告所起诉的借款关系并未发生，原告的起诉缺乏事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

耒阳市人民法院一审查明，2010年11月23日，被告在耒阳市新都康年大酒店的房间内向原告出具借条，确认借到原告现金78万元，约定借款期限至2011年3月23日，每月支付利息2.3万元。原告以现金方式向被告支付了全部借款。被告取得借款后，未按约定向原告支付利息。借款到期后，被告也未按约定返还。

耒阳市人民法院一审认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。约定支付利息的，利率不得超过银行同期同类贷款基准利率的四倍。本案中，被告收到原告以现金方式支付的借款后，向原告出具借条，确认了借款金额为78万元，并约定了借款期限及利率，到期后却未按约定返还借款及支付利息，构成违约。原告要求被告返还借款78万元，符合法律规定，予以支持。被告借款78万元，约定每月支付利息2.3万元，其月利率为29.487‰。《最高人民法院<关于人民法院审理借贷案件的若干意见>》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。中国人民银行2010年10月20日公布的半年期借款基准年利率5.1％，月利率为4.25‰，因此，在此期间半年期的民间借货利率最高为17‰。原、被告约定的月利率29．487‰超过了法律规定，超出部分不予保护。被告关于本案借条的内容不能证实原告已支付了78万元借款的主张，因该借条只需被告一方的签名，并不需要原告的签名，故从该借条的属性上看，不属于仅有约定内容而无支付内容的借款合同，实际上是支付凭证，即被告收到借款后向原告出具的证明，因此，被告的这一主张与事实不符，不予采纳。对于被告所称本案借条系其交给原告，用于委托原告向他人追讨欠款所用，不能证实双方因此而形成了借贷关系，因被告没有提供证据证实，且被告如认为其向原告出具的本案借条属重大误解，本来可依法行使撤销权，请求撤销本案借条，但被告无论是自本案借条的落款之日即2010年11月23日起，或按被告主张的签发时间2011年3月25日起，以及原告起诉之日2011年4月15日起至本案辩论终结时2012年9月6日止，被告均没有在一年内行使撤销权，而致撤销权消灭，故被告关于未与原告建立借贷关系，要求驳回原告诉讼请求的主张，因与法律规定不符，不予采纳。耒阳市人民法院于2012年9月19日作出（2012）耒民三重字第2号民事判决，判决被告梁志勇在本判决书生效之日起十日内返还原告何群借款78万元，并按17％的月利率自2010年11月24日起至清偿之日止支付利息，同时驳回原告何群的其他诉讼请求。

上诉人梁志勇不服判决，向本院提起上诉称，本案借款并没有真正发生，之所以写借条是因为受到何群等人的欺骗，以方便委托何群为自己收回曾爱香欠自己的欠款，请求撤销耒阳市人民法院的一审判决，驳回何群的诉讼请求。

被上诉人何群辩称，一审判决事实清楚，判决正确，请求维持一审判决。

2014年6月19日，上诉人梁志勇向本院提交了调查取证申请书，申请本院调取本案关键证人“香香”（曾爱香）等人在耒阳市公安局刑事侦查大队的询问笔录。本院向耒阳市公安局刑事侦查大队调取了何平（何群的哥哥）、何群、曾爱香的询问笔录，并依法确认。其中何群在耒阳市公安局刑事侦查大队的笔录中陈述，在何平家里拿了78万元现金，当天在新都康年大酒店交给了梁志勇，交钱的当时只有两个人在场。何平在耒阳市公安局刑事侦查大队的笔录中陈述何群从自己手中拿走了80万元现金，用的是旅行袋，妻子陈翠娥当时也在场。曾爱香在耒阳市公安局刑事侦查大队的笔录中陈述，自己跟梁志勇不是很熟，2011年11月份赌博输给了梁志勇40万元，第二年还了15万。

再审期间，上诉人梁志勇申请证人伍岳、雷文祥出庭作证。证人伍岳证明自己与梁志勇、何群、胡洪波都相互认识，当晚和雷文祥在宾馆的另外一间房子，知道梁志勇欠了何群10万元，当天准备付利息，梁志勇写借条的目的是为了让何群、胡洪波帮着去向别人讨账。证人雷文祥证明当晚与伍岳在宾馆的另外一间房子，知道有人欠了梁志勇的钱，别人可以帮着讨回来，但要梁志勇打个欠条以方便去讨账。此外，上诉人梁志勇还向本院提交了两份证据：证据一是银行客户交易查询单，结合李夏云、胡洪波在检察院的证言，证明梁志勇在2010年通过李夏云的介绍认识了何平，并向何平借款10万元；证据二是《房屋购买合同》，内容为2011年3月何群以854400元的价格购买梁志勇的数处房产，用以证明本案债务不存在。被上诉人何群认新证据应该在申请再审的时候就要提出来，现在才提出，违反了证据规则，不予质证。本院认为证人伍岳、雷文祥与本案没有利害关系，所述内容结合案情，有较高的可信度，故予以采信。证据一与本案没有关联性，不予认定；证据二的《房屋购买合同》，何群在庭审调查的时候承认是自己签署，予以采信。

本院审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同的性质是实践性合同，即借贷合同的生效应当以出借人给付钱款为条件，出借人应当就履行了“提供借款”义务承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，何群所持有的借条在形式虽然是真实的，但由于梁志勇否认借款事实的存在，借条仅是合同成立的依据，合同生效与否还需何群继续举证，也就是说，何群应当就其已经向梁志勇实际给付了钱款举证。本案中，何群除了提供借条之外，没有其他证据能证明其已经向梁志勇给付了钱款，相反，何群本人对于借款细节的描述前后矛盾，与知情人证言也存在着诸多矛盾及有违常理之处。

第一、在资金来源上。何平在耒阳市检察院的调查笔录中称，钱是自己早就放在家里的。而何群在耒阳市检察院的笔录里面则陈述说，钱的来源是：何平家里有一部分，又从别人那里借了一部分。两人的说法不一，也不能提供取款记录或证人证言。而且近百万的现金放在家里，本身就有违常理。

第二、在何平家拿钱的时候是否有第三人在场。何平在耒阳市检察院和耒阳市公安局刑事侦查大队的调查笔录中均称，借钱的时候，妻子何翠娥也在场。而何群在检察院笔录里面则陈述说，借钱的时候只有他和何平两个人在场，在本院庭审的时候先是说只有两人在场，后在被质问的情况下，又改口称陈翠娥也在场。

第三、装钱的工具。何平在耒阳市检察院的调查笔录上称，装钱的工具是一个旅行袋。而何群在耒阳市检察院的笔录中则陈述说，装钱的工具是一个密码箱，而且是自己从家里带过去的，在本院庭审中又说装钱的工具是旧袋子。

第四，从何平家拿走的具体金额。何平在耒阳市公安局刑事侦查大队的时候陈述，那一次何群从自己家里拿走了80万元。而何群在耒阳市公安局刑事侦查大队、检察院笔录里面陈述说是78万元，在本院庭审时，当被问及为什么跟何平的陈述不一致的时候，何群又说还有2万用掉了，而且是在从何平家到酒店的路上用掉的。

第5、 借款现场的情况。何群陈述在宾馆借钱给梁志勇的时候只有他与梁志勇两个人在场，而梁志勇和胡红波两人陈述说除两人之外还有胡红波也在场，胡红波作为何群的朋友，作出对何群不利的证言，相对可信。

第6、 写借条的目的是为了委托何群和胡洪波去讨债的说法是否可信。梁志勇在耒阳市公安局、耒阳市检察院等各个场合均坚持这个说法，根据耒阳市公安局刑事侦查大队对曾爱香的调查笔录和耒阳市检察院对胡洪波的调查笔录，再结合证人伍岳、雷文祥的证言，这个说法相对可信。

第7、 其他几个疑点。何群坚持称把钱交给梁志勇之后，把装钱的袋子带走了。本院认为，何群当时还是梁志勇的朋友，可以慷慨到无抵押、无担保地借出78万元的巨款，却“小气”地带走一个并不值钱的袋子，这一说法不能令人信服。还有2011年3月何群以854400元的价格购买梁志勇的房产，为什么不用78万元债权抵扣，也有违常理。此外何群在庭审中的也表现出了对已经交付借款事实的不自信。

本案作为大额的现金借贷，当事人和知情人相互陈述的细节中存在诸多的矛盾和不符合生活常理的地方，根据“谁主张谁举证”的原则，交付借款的举证责任应当由被上诉人何群承担，被上诉人何群除借条之外，没有其他证据证明借款事实确实发生，应承担举证不能的后果，对交付借款的事实不能认定，何群的诉讼请求不应得到支持。上诉人梁志勇未尽注意义务，写下借条，引发诉讼，应承担一定的责任。至于梁志勇自认的其他债务，因为并不是何群起诉的标的，本院不作处理，被上诉人何群可另行主张权利。综上，耒阳市人民法院一审判决认定事实错误，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第二款之规定，判决如下：

一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2012）耒民三重字第2号民事判决；

二、驳回被上诉人（原审原告）何群的诉讼请求。

本案一审案件受理费11600元，二审案件受理费5800（实交）元，由上诉人梁志勇和被上诉人何群分别承担11600元。

本判决为终审判决。

二审法院综合考虑上述因素，认为杜某并没有提供证据证明自己已实际交付借款，双方的借贷关系不成立

审　判　长　　苏　南

审　判　员　　谷芝兰

代理审判员　　刘　勇

二〇一三年一月三十日

本件与原本核对无异

书　记　员　　李　睿

附：本判决所适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百一十条　自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。