湖南省邵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）邵中民三初字第9号

原告（反诉被告）：湖南强兴人防房地产开发有限公司，住所地邵阳市五一北路1号正太大厦6楼。

法定代表人：邓国强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦晓平，湖南富强律师事务所律师。

被告（反诉原告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地原址四川省成都市青羊区东门街84号，新地址四川省成都市青羊区青羊工业总部基地G区8栋AB座。

法定代表人：王连华，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张树森，湖南总工律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗丰，该人防工程的项目负责人。

原告（反诉被告）湖南强兴人防房地产开发有限公司（以下简称强兴人防公司）与被告（反诉原告）中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十三局四公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月3日立案后，依法组成合议庭，经过财产保全和司法鉴定，先后于2017年9月27日和同年10月20日两次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）强兴人防公司的法定代表人邓国强及其委托诉讼代理人秦晓平和被告（反诉原告）中铁二十三局四公司的委托诉讼代理人张树森、罗丰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告强兴人防公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告退还原告多支付给被告的工程款及借款本息2307977.73元；2.请求依法判令被告因不当履行合同而应承担的违约金1537500元；3.判令由被告承担本案鉴定费、财产保全费及诉讼费用。事实和理由：强兴人防公司（甲方）作为邵阳市1206人防工程二期人民广场西标段发包方于2012年8月与中铁二十三局四公司（乙方）签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），施工合同中包括合同协议书、合同通用条款、合同专用条款、合同附件及格式四部分，《施工合同》约定被告的承包范围、施工项目及双方权利与义务，约定西标段暂估价款3050万元，工程期限为120天。另合同专用条款中的补充条款第七条第一、二款分别约定了支付工程进度款的条件与数额；第十三条违约责任中约定：乙方施工工期超过合同控制工期的，每超过一天，罚人民币5000元一天，每提前一天奖人民币10000元一天；乙方工程竣工验收后因工程质量达不到合格工程标准，需返工或整改，返工整改工期超过整改限期日期，其超过日期每天按合同暂估价款的万分之五向甲方支付违约金；乙方需组织和管理好施工队伍、协调配合原材料供应商，不得使用身体条件不符合要求的民工、不得拖欠民工工资和拖欠商品砼等原材料款及分包单位工程款，如因乙方原因拖欠民工工资和原材料款、工程款而引发民工、原材料供应商、施工单位上访（包括到甲方上访）或导致停工，属乙方违约，按该工程暂估价款0.5%计算违约金……；乙方违反本合同其他条款造成甲方损失的，除全额赔偿损失外，还应按损失额的5%计算违约金赔偿甲方。原被告双方在签订合同后，被告于2012年8月22日入场开工。原告依合同约定及工程进度支付了被告各项工程款，还在被告出现资金短缺时借款441万（约定连本带息在工程总价款中扣除）给被告。工程完工后，经初步结算，原告不仅支付完了被告的工程款，且还超额支付了工程款2307977.73元（包括原告借支给被告的本息，原告替被告支付的商品混凝土款、施工水费、电费及报建费等）。然被告在履行合同中不但未及时在约定工期内完工且主体工程存在严重裂缝、漏水、渗水等质量问题，并拖欠民工、分包单位、商品混凝土等个人及单位工资和货款，造成民工、分包单位上访，阻碍原告正常经营和办公、生活，致使原告遭受巨额经济损失。被告上述系列行为均是违反合向约定的严重违约行为，应依据合同违约条款承担违约责任。

在司法鉴定作出后，强兴人防公司变更其诉讼请求为：一、判令中铁二十三局四公司退还多支付的工程款及支付借款本息共计5621590.36元（利息顺延照计）；二、判令中铁二十三局四公司支付因不当履行合同的违约金1463190元。

中铁二十三局四公司答辩称：1、司法鉴定意见不管是程序上还是实际上均是违法的；2、关于他人阻工所造成的租金损失等兴泰公司所作出的司法鉴定与我公司无关；3、强兴人防公司有明显的违约行为；4、我方认为应以招标文件和备案合同为依据；5、竣工日期应以我方提供的证据贺电为依据。

中铁二十三局四公司向本院提出反诉请求：一、请求判令反诉被告支付反诉原告合同内约定的剩余工程款14606251.4元；二、请求判令反诉被告支付反诉原告合同外签证工程款4917195元；三、请求判令反诉被告支付反诉原告工程量补偿、索赔、材料补偿、停窝工损失、提前完工奖励等费用共计9729835元；四、请求判令反诉被告支付反诉原告逾期付款违约金（以上述三项款项总额为基数，自竣工验收合格或者视为竣工验收合格之日（以先到日为准）起至本判决确定的履行期限届满之日止，按万分之五每天计算）；请求判令反诉被告支付反诉原告其他违约金732351.5元；五、请求判令本案的诉讼及相关费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告经合法招投标程序成为邵阳市1206平战结合二期人防工程西区标段（A2-A9区）工程的总承包人，2012年8月15日发布中标通知书的中标总价格为39652567.29元，同年8月18日，反诉原被告签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同经合法备案，合同价款39652567元。合同签订后，反诉原告已经履行完合同义务，并完成了合同外签证工程款4917195元，除此之外，反诉被告还应支付反诉原告工程量补偿、索赔、材料补偿、停窝工损失、提前完工奖励等费用共计9729835元及支付反诉原告逾期付款违约金和其他违约金。反诉原告所完工程早已经交付使用，反诉被告不仅以各种理由推脱付款，而且还动用各种手段拒不支付反诉原告的工程款，甚至不惜借用公安机关、法院力量，采用恶人先告状的手段，拖延支付工程款。反诉原告现依法提起反诉，请求人民法院依法予以支持。

强兴人防公司针对被告中铁二十三局四公司的反诉答辩称，反诉原告请求按招标合同的中标价款来计算其工程量价款无事实和法律依据。备案合同预估价款是根据当时的招标文件设计图和招标预算造价确定的。之后，由于工地上的天桥不能拆除，地下管线改造和道路主干道的布局设计方案，以及专家评估论证意见等众多因素，建设单位对当时的招标设计图做了重大变更，反诉原告是按照变更后的新设计图施工的。因此，只能按照变更后反诉原告所实际完成的工程量计算工程价款。反诉原告认为，双方所签订的《建设施工合同》是一种约定了“固定单价”的合同，纯属狡辩。无论从招标还是中标文件以及《建设施工合同》中都明确约定的是“预算价款”或“暂估价款”，而不是“固定单价”。对反诉原告要求支付合同外签证工程款、支护桩补偿费用等其他款项更无事实和法律依据。反诉人按照双方工期的约定，延误工期达170天，却在反诉时要求支付提前完工奖励款，没有任何道理。反诉被告从未逾期支付工程款，相反，还超额多支付了工程款560多万元。反诉被告没有违约行为，不应承担任何违约责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告强兴人防公司就本诉向本院提交了共计二十组证据。被告中铁二十三局四公司对第一组证据无异议，本院予以认定。对被告营业执照、机构代码、《湖南省建设工程施工合同》、《防水堵漏施工合同》、财务往来报告、工程结算往来鉴定书、开工令及证明、通知函、照片及相关报告和阻工受损鉴定结论、主体工程验收证明、1206人防工程经济签证核定单、准予行政许可决定书、地质勘查演示类别对照表和合同附件及图纸、双清区协调指挥部证明、监理公司的申明和李学龙对情况的自述、竣工资料签收单和回复函及协议书、劳保基金缴款书、完税证明、借款借据和承诺书及转账电子回单、工程款支付对照表和财务支付说明等，以上证据与本案均有一定的关联性，本院将结合司法鉴定情况综合认定。中铁二十三局四公司反诉时向本院提供了共五十六组证据。强兴人防公司对中标通知书、备案的《建设工程施工合同》、人防工程指挥部贺电、反诉被告已付工程款审批表无异议，本院予以认定。对中铁二十三局四公司所提供的签证单、请求支护桩费用补偿的报告、完工结算计价表等、土石方现场施工情况及成本分析报告、土石方开挖及石方爆破施工产值与成本分析对照表等，关于非承包商原因影响工期及引起成本增加的明细，该工程施工人员住宿问题的报告及明细，该工程周转材料遗失补偿报告、钢管进退数量对帐单、该工程施工降排水费用补偿报告及明细、关于主体施工情况的报告、双清区渣土办关于停止渣土外运的通知、工程技术联系单及工作联系单、结构总说明、人防结构说明、沉式广场设备房底板结构施工图冷却塔支座架及平面结构施工图、底板抗浮锚杆和A2-1-A2-19底板结构布置图、防密门杠墙和人防5#口楼梯配筋图等其他各种施工图、该工程西标段施工情况等5个报告、嘉奖通报、会议纪要、贺电、申请书、部分招标及补充招标和附件文件、变更现场及雨雪天等六组照片、该工程施工组织方案、现场视频及现场录音资料、土石方施工单位的完工结算计价单。以上证据与本案均有一定的关联性，本院将结合司法鉴定情况综合认定。湖南恒基项目管理有限公司具有鉴定本案工程造价的相关资质，其鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，因此，该鉴定机构所作出的湘恒基造鉴字（2017）第6号工程造价司法鉴定意见书，可以作为本案认定事实的依据。关于湖南兴泰司法鉴定中心所作出的兴泰会鉴（2015）第004号司法鉴定意见书，主要是针对强兴人防公司举报称中铁二十三局四公司和巴陵公司联合闹事而造成的经济损失所进行的鉴定，与本案虽有关联性，但不属于同一法律关系，在本案中不做实体处理，故不予采信。

根据双方当事人所提供的证据和陈述，本院认定事实如下：

原告（反诉被告）强兴人防公司作为招标人，将邵阳市1206平战结合二期人防工程西区标段工程（A2-A9区）面向社会公开招投标。被告（反诉原告）中铁二十三局四公司中标。2012年8月15日，中铁二十三局四公司收到了《中标通知书》。该《中标通知书》中确定：工程总建筑面积15200平方米，中标范围为基坑支护打桩、下水道改造、基坑土方挖运及爆破、基坑支护护壁板、土建主体钢筋砼、防水、钢结构支撑等工程。中标总价格为39652567.29元。工期为110天，质量标准为合格。2012年8月18日，强兴人防公司与中铁二十三局四公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，该合同已交有关部门备案。工程名称为邵阳市1206平战结合二期人防工程（广场西段），工程地点邵阳市双清区人民广场地段，工程内容包括基坑支护、基坑土方挖运及爆破、土建主体工程、防水工程等，建筑面积（西标段）12227平方米，开工日期2012年8月19日，竣工日期2012年12月6日，工期总天数为110天，工程质量合格。合同预算价款39652576元。组成合同的文件及合同文件的优先顺序与本合同文件中合同专用条款的规定一致，合同专用条款没有约定的，则与合同通用条款的规定一致。2012年8月20日，强兴人防公司（甲方）与中铁二十三局四公司（乙方）又签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，该合同双方约定的工程名称、地点、内容、质量标准等与前一个合同基本一致，所不同的是建筑面积为9872平方米，工期为120天，合同暂估价款为3050万元。双方在补充条款中还约定，承包方式：包工包料、包机械设备、包质量、包安全、包工期、包文明施工。土建主体及其附属工程由乙方总承包。工程款支付方式：1、附属工程，分阶段支付工程进度款，按阶段验收数量和合同单价支付进度款，其数额为已完合格工程量计算价款的80%，扣除相关税费后支付。工程完工，验收合格，价款除防水工程预留10%质保金，保质期为五年，质保金返还按约定履行。2、土建主体工程，施工单位进场三天后，按合同预算价款的10%支付工程备料款，工程备料款分次在进度款中按比例扣除。工程进度款分区分段按实际完成面积和平方米造价折算支付进度款。工程竣工、验收合格、资料完整，结算审定后10天内，除留5%质保金外，价款一次结清。质保金质保期1年期满五天内无质量问题，质保金返还。工期为120天，工期延期须经乙方及时书面申请，经甲方、监理方验收签证，方可做为顺延工期凭证。违约责任：乙方施工工期超过合同控制工期，每超过一天，罚人民币5000元一天，每提前一天，奖人民币10000元一天。因乙方造成甲方损失的，除全额赔偿损失外，还应按损失额的5%计算违约金偿付甲方。甲方未按约定支付工程款，除应支付合同约定的工程款项外，应按付款金额每天承担万分之五的违约金。甲方造成乙方损失的，除全额赔偿损失外，还应按损失额的5%计算违约金偿付乙方。双方在合同生效与终止中约定：在施工过程中发生以下情况，甲方有权终止本合同，乙方不得拒绝，并视情况可责令无条件退场，1、乙方因整体素质、技术力量不具备继续施工作业能力；2、因乙方自身原因，不能履行本合同关于工期条款的约定。关于设计变更，双方约定要经甲、乙、设计、监理、指挥部技术组等共同研究决定，乙方应凭甲方变更通知及变更图纸进行施工变更，应有甲方现场施工等人员及监理签字工程部盖章，该变更通知和图纸做为经济技术签证结算增减工程量的依据。对赶工费的约定，由于本工程工期紧迫，发包方要求承包方日夜两班赶工，承包方在合同工期内完成承包工程量，发包方支付工程赶工费，其数额为部分分项工程费的2%。对应急工程双方约定，工程承包人在2小时内未安排人员在规定的期限内完成的，发包人有权指派应急分队完成并代付款项，其费用由承包人负担。除此之外，双方还就工程款计价办法、工程质量、安全生产、双方的职责等进行了详细约定。合同签订后，中铁二十三局四公司向强兴人防公司交纳了工程保证金600000元。2012年8月29日，双方签订了《二期人防工程广场西标段土建总承包<施工合同>附件三》，其内容为：“根据《施工合同》第三条第二款第2项规定，该标段主体基坑土石方挖运工程量采取测量计方总量包干办法，按方格网测量成果计算，双方确认主体基坑土石方挖运总量为66950.45m3（包括护壁板100mm厚土石方，但不包括基础、桩井土方及下水道土石方），扣除喷泉控制室内空体积80m3，实际土石方挖运总量为66870.45m3，此量作为主体基坑土石方挖运结算依据。”2012年9月8日双方又签订了《二期人防工程广场西标段土建总承包<施工合同>附件四》，其内容为：“1、根据《施工合同》第三条第二款第2项和第6项规定，该标段主体基坑土石方炮击或爆破工程量采取方格网测量和地勘资料钻孔显示岩层深度计算石方炮击或爆破总量包干办法，按上述办法计算，双方确认该基坑内岩石炮击或爆破总量为9242.0m3（含边坡护壁100mm厚石方，不含柱、地梁基坑、设备基坑石方及集水井石方）。此量做为竣工结算依据。2、根据《施工合同》第十一条第（十一）项规定，双方确认商品砼竣工结算单价按甲、乙、丙三方签订的《商品砼购销合同书》第二条规定的价格表计算。原土建工程总承包《施工合同》附件一商品砼市场价格，仅做预算参考，不作为结算依据。”

2013年4月9日，以中铁二十三局四公司为甲方，案外人大连细杨防水工程集团有限公司为乙方，强兴人防公司为丙方，三方共同签订了一份《邵阳市1206平战结合二期人防工程防水堵漏施工合同》。三方在该合同中约定：“根据人防工程建设需要，甲方丙方将第二期人防工程西标段防水堵漏施工任务委托乙方施工。工程名称邵阳市1206第二期人防工程西标段防水堵漏工程，地点邵阳市人民广场、东大路地段，建设规模建筑面积约10000㎡，合同价款暂估30万元，最终结算价款以有效竣工验收价款为准，承包方式为全包。”三方还对工程承包范围、造价计价办法、工程价款、工程款支付方式等进行了详细约定。其中在防水堵漏费用分摊上明确规定：“按照二期防水堵漏费用责任划分专题会双方认定的意见，总包单位应承担二期防水堵漏费用。此项费用在原总包单位（甲方）结算总价中扣除。”该工程完工后，经结算，大连细杨防水工程集团有限公司共领取二期防水堵漏工程款为950424元。该笔费用依据有关约定，由中铁二十三局四公司负担358687元，巴陵公司负担320110元，强兴人防公司负担271627元。中铁二十三局四公司所负担的358687元，司法鉴定部门从工程总造价中扣除了115969元，其余242718元强兴人防公司已为中铁二十三局四公司代付给了施工方。2011年8月21日，强兴人防公司和浙江东南建设管理有限公司驻邵1206项目部联合向中铁二十三局四公司送达开工令，确定中铁二十三局四公司于2012年8月22日正式进场施工，从即日起开始计算施工工期。在前期施工中，由于中铁二十三局四公司对部分工程，即顶板砼浇筑提前完工，强兴人防公司于2012年12月21日支付奖励金5万元。人防工程指挥部于2013年元月11日特此发出贺电，以示祝贺。中铁二十三局四公司所承包的工程全部完工后，工程质量验收记录表上载明，其验收日期为2013年6月7日，实际工期为285天，延误工期165天（285天－120天）。2014年8月至12月，中铁二十三局四公司和巴陵公司因工程款结算与强兴人防公司发生纠纷，两公司联合一起带领施工人员到强兴人防公司办公场所闹事，在金百汇商业街拉横幅、游行、散发“告金百汇商户书”，甚至堵门。邵阳市双清公安分局为维护社会治安，对该事件进行了处理，并委托湖南兴泰司法鉴定中心对中铁二十三局四公司和巴陵公司的工程造价、双方的工程结算往来和因两公司联合闹事对强兴人防公司所造成的经济损失进行了司法鉴定，湖南兴泰司法鉴定中心于2015年对以上三项委托事项分别作出了鉴定意见书。

原告中铁二十三局四公司反诉后，申请法院委托鉴定机构对中铁二十三局四公司实际完成的工程造价进行司法鉴定，本院在双方当事人或其委托诉讼代理人在场的情况下，通过摇号的方式，确定了湖南恒基项目管理有限公司为本案的鉴定机构。湖南恒基项目管理有限公司于2017年3月16日作出了该工程对造价司法鉴定征求意见书初稿，本院将该鉴定意见书初稿分别送达给中铁二十三局四公司和强兴人防公司，双方当事人均对该鉴定意见书初稿提出了异议，本院又将双方的异议书反馈到鉴定机构，并要求其重新进行审查。2017年7月26日，湖南恒基项目管理有限公司作出了湘恒基造鉴字（2017）第6号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、经鉴定本工程造价为27287824.06元（大写：贰仟柒佰贰拾捌万柒仟捌佰贰拾肆元零陆分）。（详见土建工程结算汇总表）2、双清区渣土办要求停运渣土，共计25天，根据法院转交中铁二十三局集团第四工程有限公司的资料统计运输车辆闲置补助金额为125700元（见后八轮运输车辆闲置补偿费汇总表）。后八轮停运车辆的数量是根据法院转交中铁二十三局集团第四工程有限公司的资料计算，是否属实由法院判定，如果属实在鉴定本工程造价27287824.06元基础上增加125700元。3、根据建设方（强兴公司）与施工方（中铁二十三局集团第四工程有限公司）签证的《湖南省建设工程施工合同》“专用合同补充条款”第十一条“其他约定”第五款“赶工约定”：“……乙方未按合同约定在规定的工期内未按质量、安全要求完成承包范围的施工内容，出现工期、质量、安全违约，甲方不支付工程赶工费。”由于我公司无工程质量的鉴定资质，赶工费是否扣除由法院裁定，本鉴定工程造价中含有赶工费为318190.05元。

本案由于对已付工程款未进行鉴定，本院多次安排日期要求双方当事人对已付款进行对帐，但中铁二十三局四公司均不予理会，致使双方对帐未果。现依据强兴人防公司所提供的相关证据，经本院对强兴人防公司的已付款项（包括代付等）进行审查认定，具体付款明细如下：第一项：2014年8月31日，中铁二十三局四公司的财务总监戎成伟与强兴人防公司的财务会计谭方方针对第一至第七次进度款对帐，双方确认：强兴人防公司已付工程进度款合计为22030000元，其中通过银行支付10198783.65元，强兴人防公司代付及应扣款项等共计11笔，金额为11831216.35元，代付及应扣款项等明细如下：1、累计暂扣税金：1444608.00元；2、累计扣罚款：88400.00元；3、累计扣甲供材料：7575000.00元；4、累计扣混凝土外加剂：678100.00元；5、累计扣劳保基金：742550.00元；6、累计扣价格调节基金：39200.00元；7、累计扣水电费86479.00元；8、累计扣房租费：63453.00元；9、累计扣报建费用：158126.35元；10、累计扣混凝土货款655300.00元；11、扣2013年12月31日借支款：300000.00元。第二项：中铁二十三局四公司向强兴人防公司借款的事实。1、双方约定月息2%的借款为：①2013年1月17日，罗丰经手（中铁二十三局四公司的该项目经理）借款200万元；②2013年1月18日，罗丰经手借款50万元；③2013年2月5日，戎成伟、罗丰经手借款100万元；④2013年2月8日，罗丰出具借款承诺书，强兴人防公司通过建设银行向中铁二十三局四公司转账70万元；⑤2013年3月28日，罗丰经手借款20万元；⑥2013年3月27日，罗丰经手借款1万元，以上六笔借款合计金额为441万元。2、双方未约定利息的借款为：①2013年12月23日，罗丰经手借款5万元；②2014年1月28日，罗丰经手借款50万元；③2014年1月30日，罗丰经手借款20万元，以上三笔借款合计金额为75万元。以上两种借款共九笔，共计借款金额为516万元。第三项：依据工程造价鉴定和双方于2014年8月31日的结算，中铁二十三局四公司应支付由强兴人防公司所供材料款差额款46043.06元，具体金额如下：1、强兴人防公司所供中铁二十三局四公司的波纹管款359287.39元，此款鉴定机构已列入工程造价范围，应由施工方支付给供货方；2、中铁二十三局四公司仓库管理员李利云认可领取强兴人防公司各种钢材款117662.60元应由施工方支付给供货方；3、强兴人防公司仓库统计表中显示中铁二十三局四公司领用钢材折价共计为7390905元，而双方在2014年8月31日结算时扣钢材款7575000元，多扣了中铁二十三局四公司的钢材款184095元，此款应从上述应付款中扣除；4、强兴人防公司提供给中铁二十三局四公司的膨胀纤维剂折款521421.06元，已由鉴定机构列入工程造价款之内，但双方在2014年8月31日结算时已扣678100元，多扣款156678.94元，此款应从上述应付款中扣除；5、强兴人防公司所供中铁二十三局四公司的钢材款7390905元，根据双方补充条款和其他条款的相关约定，应扣保管费90132.99元（7390905元×1.25%），此款应从上述应付款中扣除。以上五项两抵的差额款为46043.06元。第四项：在中铁二十三局四公司所承包的工程中，由于防水堵漏工程已由中铁二十三局四公司另行转包给大连细杨防水工程集团有限公司，为此，强兴人防公司为中铁二十三局四公司代付给大连细杨防水集团有限公司的防水堵漏工程款242718元，该款应由中铁二十三局四公司支付给强兴人防公司。第五项：强兴人防公司根据双方合同中的约定代中铁二十三局四公司支付零散工程款如下：1、2012年9月9日，由黄红领取的清桩、煤气管道施工费800元；2、2013年1月16日，由周建平领取的伸缩缝、胀模具施工费2180元；3、2013年3月31日，由王功六领取的拆模、凿、清理碎模费10600元；4、2013年4月30日，由邓志能领取抽水费工资9000元；5、2013年4月27日，由王功六等人领取广场洞下回填、沙土清理等施工费44365元；6、2013年5月3日，曹**聪先后两次领取广场回填、运土等施工费8800元；7、2013年8月25日，邓民强领取广场西标段负二层地面底板钢筋混凝土加固工程款200445.18元（工程款212832元－税费12386.82元）；8、2014年1月7日，罗丰经手购买强兴人防公司围档板52000元，以上8项合计328190.18元。该款应由中铁二十三局四公司支付给强兴人防公司。第六项：强兴人防公司代中铁二十三局四公司支付建安税、水电费、劳保基金等费用如下：1、2016年12月26日，邵阳市双清区地方税务局收税费票据两张，纳税人为中铁二十三局四公司，税费为187157.33元；2、应扣水电费82148.76元（司法鉴定已计工程造价水费64201.76元＋电费抄表104426元－双方结算已扣水电费86479元＝82148.76元）；3、应扣劳保基金款99003.45元（司法鉴定已计工程造价劳保基金841553.45元－双方结算已扣劳保基金742550元＝99003.45元）；4、应扣罚款1万元（中铁二十三局四公司在钢筋及支模系统未经报验，即擅自浇灌混凝土，导致施工冷缝出现。2013年1月10日，浙江东南监理公司和强兴人防公司共同决定下达处罚通知）；5、应扣罚款4万元（2012年12月14日的中午12点和晚8点，由于中铁二十三局四公司的原因砼不能浇筑产生报废，双方当事人及吉平混凝土公司和监理部门四家协商决定每次给予中铁二十三局四公司两万元的处罚并形成会议纪要）；6、应扣会务费1000元（2012年12月5日，邵阳市人力资源社会保障协会出具收据，收到巴陵公司和中铁二十三局四公司会务费各1000元，该款由强兴人防公司垫付）。以上六项共计419309.54元，应由中铁二十三局四公司支付给强兴人防公司。以上第一至第六项累计金额为28226260.78元。

借款中约定月息2%的利息款如下（按整月计息，零星天数不计，时间从银行转账支付日期计算至本院立案日期时止）：

该借款利息合计2196600元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案双方当事人的争议焦点为：一、强兴人防公司欠付还是超付工程款？强兴公司是否应当赔偿中铁二十三局四公司停工窝工等经济损失？二、双方在履行合同时是否存在违约行为及是否应当承担违约责任？三、中铁二十三局四公司向强兴人防公司借的款项是否应当计息及如何计息？

关于强兴人防公司欠付还是超付工程款的问题。2012年8月18日和同月20日，原告（反诉被告）强兴人防公司和被告（反诉原告）中铁二十三局四公司所签订的两份《湖南省建设工程施工合同》及双方于2012年8月29日、9月8日所签订的《二期人防工程广场西标段土建总承包<施工合同>附件三》、《二期人防工程广场西标段土建总承包<施工合同>附件四》和双方当事人、案外人大连细杨防水工程集团有限公司三方所签订的《邵阳市1206平战结合二期人防工程防水堵漏施工合同》系双方当事人真实意思的表示，合法有效。中铁二十三局四公司按照双方合同约定，实际所完成的工程量造价经司法鉴定为27287824.06元。由于双清区渣土办要求停运渣土，为此，中铁二十三局四公司所支付的渣土运输车辆闲置补助金125700元，司法鉴定机构未列入工程造价范围，因此，在司法鉴定所确定的工程总造价的基础上，应增加工程造价款125700元。根据双方在补充条款中关于赶工费的约定：“乙方（指中铁二十三局四公司）未按合同约定在规定的工期内未按质量、安全要求完成承包范围的施工内容，出现工期、质量、安全违约，甲方（指强兴人防公司）不支付赶工费。”中铁二十三局四公司存在延误工期165天的事实，但司法鉴定机构已将赶工费318190.05元列入工程造价范围，该项赶工费应从司法鉴定所确定的工程总造价中予以剔除。中铁二十三局四公司所实际完成的工程总造价应变更为：27095334.01元。强兴人防公司已付、代付、借款及应扣回中铁二十三局四公司款项共计为28226260.78元，另外，强兴人防公司收取了中铁二十三局四公司的工程保证金600000元，该款强兴人防公司应予返还，故在认定超付工程款数额时应予抵扣，因此，强兴人防公司实际已支付的工程款应认定为27626260.78元。收付两抵，强兴人防公司多支付中铁二十三局四公司各种款项为530926.77元，该款项应由中铁二十三局四公司立即返还给强兴人防公司。在本案工程造价鉴定中，本院委托鉴定的范围为中铁二十三局四公司完成的全部工程量，现强兴人防公司超付了工程款，中铁二十三局四公司反诉要求强兴人防公司支付其合同内的剩余工程款及合同外签证的工程款无事实依据，故对其该项反诉请求不予支持。中铁二十三局四公司反诉要求强兴人防公司支付其工程量补偿、索赔、材料补偿、停窝工损失等计9729835元，本院亦委托湖南恒基项目管理有限公司对该项内容进行了鉴定，鉴定机构鉴定认为，因渣土停运造成车辆闲置的补助金有125700元，但该款已列入本工程造价范围。同时，因中铁二十三局四公司提交的资料无法计算窝工停工等损失，故中铁二十三局四公司应当承担举证不能的法律后果，故对中铁二十三局四公司的该项反诉请求亦不予支持。

关于双方在履行合同时是否存在违约行为及是否应当承担违约责任的问题。案涉工程开工令所确定的中铁二十三局四公司进场时间为2012年8月20日，其工程验收日期为2013年6月7日，实际工期为285天，减去双方约定的工期120天，逾期165天，按照双方超工期一天处罚5000元的约定，其违约金为825000元，该违约金应由中铁二十三局四公司支付给强兴人防公司。在施工过程中，就工期问题，虽然中铁二十三局四公司还受到过表扬并获得了5万元的奖励，但该工期只是其总承包工程中的一部分，不代表整个工程的工期没有延误。按照双方合同约定，合同是允许变更的，施工方应按照变更后的设计方案施工，凭签证单结算。合同的变更如影响了工期，必须由施工方提出申请，经双方当事人和监理部门检验签证，方可延期，但中铁二十三局四公司没有提供可以延期的相关证据。因此，中铁二十三局四公司反诉要求按中标和备案合同中约定的工程价款结算，并支付提前完工的奖金等反诉理由不能成立。中铁二十三局四公司反诉要求强兴人防公司支付逾期付款违约金和其他违约金732351.50元，经审查，依据司法鉴定结论和强兴人防公司所提供的已付、代付、应扣款、借款等证据，强兴人防公司没有逾期付款，中铁二十三局四公司还多领了530926.77元工程款，故强兴人防公司不构成违约，故对中铁二十三局四公司的该项反诉请求不予支持。至于中铁二十三局四公司巴陵公司与强兴人防公司因工程款结算发生纠纷后，上述两公司采取游行堵门等行为给强兴人防公司所造成的经济损失赔偿问题，与本案不属于同一法律关系，强兴人防公司可另行主张权利。

关于中铁二十三局四公司向强兴人防公司借的款项是否应当计息及如何计息的问题。中铁二十三局四公司在施工过程中由于资金短缺，时任该工程的项目经理罗丰出具借据并通过银行转账，双方约定按月息2%计息，系双方当事人真实意思的表示。借款约定了利息的共计六笔，借款金额为4410000元，借款日期按银行转账日始计，截止计息日为本案的立案日期较为恰当，共计利息为2196600元，该借款利息应由中铁二十三局四公司支付给强兴人防公司。

综合以上，强兴人防公司要求中铁二十三局四公司返还多领的工程款、支付工期违约金及借款利息的理由成立，本院予以支持；中铁二十三局四公司要求强兴人防公司支付剩余工程款、赔偿经济损失、支付逾期付款违约金的反诉请求理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三十二条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决如下：

一、由被告（反诉原告）中铁二十三局集团第四工程有限公司返还多领原告（反诉被告）湖南强兴人防房地产开发有限公司工程款530926.77元；

二、由被告（反诉原告）中铁二十三局集团第四工程有限公司支付原告（反诉被告）湖南强兴人防房地产开发有限公司违约金825000元；

三、由被告（反诉原告）中铁二十三局集团第四工程有限公司支付原告（反诉被告）湖南强兴人防房地产开发有限公司借款利息2196600元；

四、驳回原告（反诉被告）湖南强兴人防房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）中铁二十三局集团第四工程有限公司的反诉请求。

以上所需支付的款项限本判决生效后十五日内履行完毕。

本案本诉诉讼费37564元，反诉诉讼费98364元，司法鉴定费398000元，共计533928元，由原告（反诉被告）湖南强兴人防房地产开发有限公司负担160178元，由被告（反诉原告）中铁二十三局集团第四工程有限公司负担373750元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

（本页无正文）

审　判　长　　李盛刚

审　判　员　　莫佩华

人民陪审员　　刘丽明

二〇一七年十二月十五日

代理书记员　　周　鑫

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。