湖南省长沙市岳麓区人民法院

民 事 判 决 书

（2010）岳坪民初字第00055号

原告刘桂香。

委托代理人王杏芝。

被告长沙市大兴建筑工程有限公司。

法定代表人段其昌。

委托代理人罗可郎。

第三人张文杰。

委托代理人刘西菁。

委托代理人张书美。

原告刘桂香诉被告长沙市大兴建筑工程有限公司（以下简称大兴公司）买卖合同纠纷一案，本院于2010年2月9日立案受理后在审理过程中，依被告大兴公司的申请，本院追加张文杰作为第三人，并依法由审判员曹祥、龙付送、人民陪审员胡忠志组成的合议庭公开开庭进行了审理，书记员史莉担任记录，原告及其委托代理人、被告的委托代理人、第三人的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告刘桂香诉称，2008年6月20日，原告和被告的阳光小区12、13栋项目工程（以下称涉案工程）的项目经理签订《钢材销售协议》，6月22日，原告应被告项目部的要求开始供货，直到2008年的11月，该项目所需钢材全部到位，但被告在支付货款方面还是违约，原告通过多条途径来解决问题，被告也陆续支付了部分货款，直到2009年9月24日双方结算，被告尚欠原告货款648600元。之后，原告的伙计于同一天向该项目部的项目经理个人叶高辉出具了一张210000元的欠条，并加盖了原告经营部的公章，原告自愿将该款项扣除，现被告尚欠原告货款436800元未支付。故诉至法院，请求判令被告立即支付原告货款436800元及违约金49900元（2011年12月8日被告支付了60000元，故2011年12月8日后的违约金以376800元为基数计算，计算至被告实际支付之日止）。

被告大兴公司答辩称，第一，被告没有欠原告的钢材款，对发生的钢材买卖关系也不知情，该买卖行为系叶高辉的个人行为，与被告无任何关联；第二，买卖合同的相对人叶高辉不是被告的项目经理，也不是被告的工作人员，被告不对其所从事的行为承担法人责任；第三，第三人张文杰与叶高辉之间的合同转让未经被告同意，也违反了当初合同约定的不得擅自转包条款。故请法院查明事实，依法裁判。

第三人张文杰答辩称，第一，本案的买卖合同与第三人无关；第二，关于涉案工程，第三人仅仅是入场之前与村委会以及被告有一个三方协议，但从未进场施工，项目本身是被告的项目，最后施工人、项目经理是叶高辉。故本案与第三人无关。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

第一组证据：叶高辉出具的欠条、钢材销售协议，拟证明原告向阳光小区供货及欠钢材款的事实；

第二组证据：叶高辉向被告出具的委托函、杨正清的证言、《劳务承包合同》、《承包合同书》，拟证明涉案工程是被告承建，涉案工程的项目经理是叶高辉。

对原告提交的证据，被告质证如下：对《钢材销售协议》的真实性、合法性和证明目的有异议，叶高辉不是被告下属的项目经理，也不是被告的工作人员，其所签订的《钢材销售协议》对被告不具有真实性，且该协议只是证明叶高辉委托原告供销钢材，不能证明事项销售了多少钢材给叶高辉。对欠条的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，欠条是叶高辉以个人名义出具的，系叶高辉的个人行为，且欠条也不能证明钢材用于阳光小区。《劳务承包合同》和委托函均与本案无关。对证言的真实性有异议，不能达到其证明目的。《承包合同书》没有原件，对其真实性、合法性和关联性均有异议，叶高辉作为合同相对人没有合同原件说明其不是合同项下的承包人，且经被告调查，合同的第一页和最后一页已被更换，原合同的项目承包人是第三人而不是叶高辉，故《承包合同书》不能达到原告的证明目的。

第三人对原告提交的欠条、《钢材销售协议》、委托函、证人证言、《劳务承包合同》没有异议，对《承包合同书》的真实性亦没有异议，但强调合同中被告与叶高辉的权利义务的设定实质上是挂靠关系，是不受相关法律保护的。

对原告提供的证据，本院做如下认定：第一组证据的来源合法，与本案有关，能够证明叶高辉以大兴建筑阳光小区12#13#栋项目部的名义与原告注册经营的个体工商户长沙市雨花区天伟钢材经营部签订了钢材销售协议，且叶高辉以其个人名义向原告出具了钢材款欠条。第二组证据的来源合法，与本案有关，结合原、被告及第三人的陈述，该组证据能够证明：经建设方靳江村委会同意被告大兴公司将阳光安置小区二期建设工程中第12、13栋房屋的部分项目工程承包给第三人，双方就此签订了合同，施工前第三人将其承包的该工程全权委托叶高辉处理，由叶高辉组织施工。

被告大兴公司为反驳对方的主张，向本院提交了如下证据：

第一组证据：靳江村委会出具的证明，拟证明涉案工程由张文杰转包给叶高辉一事被告并不知情；

第二组证据：被告的公章、合同印鉴，拟证明被告印鉴备案的情况；

第三组证据：《企业名称变更核准通知书》，拟证明被告公章的变更情况；

第四组证据：照片两张，拟证明涉案工程的项目经理不是叶高辉，也不是被告的工作人员，该项目工程已被第三人转包给他人；

第五组证据：情况说明，拟证明第三人已将涉案工程私自转包给叶高辉，被告对第三人转包一事完全不知情；

第六组证据：委托书，拟证明涉案工程是第三人委托给叶高辉的，两者是委托与被委托的关系。

对被告大兴公司提交的证据，原告发表如下质证意见：证明的内容不属实，《承包合同书》是2008年3月5日签订的，靳江村委会2009年1月才将盖好公章的合同交给被告不属实，与合同内容也是相违背的。公章、合同印鉴和《企业名称变更核准通知书》与本案无关。照片正好说明被告涉案工程是被告施工的。情况说明的内容也不属实，合同已加盖骑缝章，要更换必须整本合同更换，不存在更换某一页，且从第三人提供的证据看，被告已经收了管理费，第三人并非私自转包，第三人的转包已经被告认可的，至少经过建设方靳江村委会的同意。委托书虽没有原件，但证明第三人不是私自将涉案工程转包给叶高辉，而是靳江村委会的同意。

对被告提交的证据，第三人质证如下：证明的内容不属实，靳江村委会同意第三人将工程转包给叶高辉，被告对此也是知情的。公章和合同印鉴与本案无关。《对企业名称变更核准通知书》没有异议。照片首先证明涉案工程的项目经理不是第三人，其次证明被告是该工程的施工管理方，据此可知第三人不存在私自转包行为，该工程与第三人无关。情况说明中有关第三人私自转包涉案工程以及被告未收取任何费用的内容与事实不符。对委托书的真实性没有异议，签订承包合同书时的项目经理是第三人，但还没有施工时就变更为叶高辉，当时靳江村委会同意了，被告也知情。

对被告提交的证据，本院做如下认定：第二组证据被告的公章、合同印鉴与本案无关，本院不予采信。第三组证据《企业名称变更核准通知书》的来源合法，与本案有关，能证明被告名称的变更情况；第四组证据两张照片的来源合法，内容真实，与本案有关，但不能证明第三人将涉案工程转包给叶高辉，故不能达到被告的证明目的。第六组证据委托书虽没有原件，但其系第三人出具，第三人对其真实性没有异议，且其来源合法，与本案有关，能达到被告的证明目的，本院予以采信；第一、二组证据即证明和情况说明均包含“第三人将涉案工程转包给叶高辉”的内容，而该内容与第六组证据相互矛盾，故对该两组证据本院不予采信。

第三人向本院提交的以下证据：

第一组证据工地例会材料（共六页），拟证明被告对叶高辉作为涉案工程的实际项目经理是知情的；

第二组证据：管理费收条及领款凭证（共三页），拟证明被告承建了涉案工程，并收取了该工程的项目管理费。

原告对第三人提交的证据均没有异议。

被告对第三人提交的证据发表如下质证意见：对于例会签到材料，被告签到不等于被告知道，更不能认为被告在法律上知道。就收条和领款凭证，靳江村委会是建设方，项目经理大部分是其村民，被告作为施工方，工程管理费不是针对第三人和叶高辉收取的，而是靳江村委会支付的。

对第三人提交的证据，本院做如下认定：该两组证据的来源合法，内容真实，与本案有关，能证明第三人承包的工程由叶高辉组织施工。

根据原、被告及第三人的陈述以及以上的有效证据，本院查明以下案件事实：

被告大兴公司承建靳江村阳光安置小区二期建设工程后，与第三人进行协商，将该工程中的第12、13栋房屋的部分项目工程（即上文的涉案工程）承包给第三人，2008年3月5日，经建设方靳江村委会同意，被告（甲方）与第三人（乙方）签订了一份《承包合同书》，合同第一条第一款约定：工程名称为靳江村阳光安置小区，具体位置为第12、13栋。第一条第二款约定：按照甲方提供的施工图纸和设计变更通知施工，每户一张楼梯间入户防盗门、塑钢窗带纱窗、不锈钢楼梯扶手、外墙砖、屋面瓦、普通水泥访朝地面、内墙为一遍成合混合灰、厨房厕所粉水泥灰毛面、水电安装到位、桩基基础、承台梁以及砖基础、放线、摆龙门桩、挖机槽土方、凿桩头、室内外墙边线2米以内的挖填找平、下水管道、化粪池、明沟散水等都属于该项工程的承包范围。合同第九条第一款约定：该工程甲、乙双方共同签订合同后，乙方不得私自非法转包给丙方，一经发现，按建筑合同法进行处罚，罚款100000元，由此所造成的一切法律责任和经济纠纷及债权债务盖由乙方全部承担。《承包合同书》签订后施工前，第三人将其承包的涉案工程的相关事宜交由叶高辉全权处理，并于2008年5月21日向建设方靳江村委会出具了一份授权委托书，内容如下：本人全权委托叶高辉参加靳江村阳光安置小区安置房二期的承包建设，本人的安置房承包建设权由其完全享受，并由其承担由此产生的全部义务和责任。靳江村委会在委托书上盖了章，并将《承包合同书》上第三人的名字更改为叶高辉，合同的第一页重新打印更换。叶高辉接受涉案工程后，以被告的名义并以涉案工程项目经理的身份组织施工，被告派员参加现场施工，并参加了施工过程中的例会。

2008年6月20日，叶高辉以大兴建筑阳光小区12#13#栋项目部（需方）的名义与原告注册经营的个体工商户长沙市雨花区天伟钢材经营部（供方）签订一份钢材销售协议，协议第四条约定：经双方协商供方垫资35吨，每吨按市场价另加收150元，并须在30日内结清，结清后继续垫资35吨，如35吨后未结算按每吨每天10元作违约金计算；第五条约定：需方必须在供货之日起3个半内将所欠供方的所有钢材款全部结清（并限主体封顶15日内付清），逾期需方自愿支付供方所欠总量按每天每吨20元的违约金算。原告的丈夫姜国强与叶高辉分别在协议上签了字。协议签订后，原告依约向需方供应了钢材，叶高辉支付了原告部分钢材款，2009年9月24日结算时，叶高辉以个人名义给供方出具了一份欠条：今欠到长沙市雨花区天伟钢材经营部钢材货款648601.00元整。叶高辉出具欠条的当天，长沙市雨花区天伟钢材经营部给叶高辉出具了210000元的欠条，折抵后需方尚欠原告钢材款438601元。2010年2月9日，原告向本院起诉，2011年12月8日被告支付原告钢材款60000元。本院依被告的申请，将张文杰追加为第三人。另查明，被告向靳江村委会收取了工程管理费。2009年1月4日，叶高辉向被告出具了一份委托函，委托被告将其在被告处的工程款753000元支付给姜国强。

本院认为，根据本案的事实和三方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、所欠的钢材款应由谁支付，二、是否应支付违约金及如何计算。针对该焦点，本院分析如下：第一、《承包合同书》是被告与第三人在经建设方同意后自愿签订的，系被告与第三人的真实意思表示，以被告将其承包的部分项目工程承包给第三人为主要内容，合同涉及的工程已施工完毕，故合同具有法律效力，合同当事人应按照合同约定全面履行自己的义务；第二、《承包合同书》签订后第三人委托叶高辉全权处理其承包涉案工程的相关事宜，故叶高辉的行为系代理行为，其行为后果由第三人承担，叶高辉拖欠原告钢材款的行为后果也应由第三人承担；第三、被告是涉案工程的承建人，叶高辉是以被告的名义并以涉案工程项目经理的身份组织施工的，并以大兴建筑有限公司阳光小区12#13#栋项目部的名义与长沙市雨花区天伟钢材经营部签订《钢材销售协议》的，且被告收取了工程管理费。综上，所欠原告的钢材款应由第三人承担支付责任，被告承担连带支付责任。原告的货款诉请额小于欠款额，故对其货款诉请本院予以支持。第三人“其已将涉案工程转包给叶高辉”的抗辩意见和被告“叶高辉买卖钢材的行为系其个人行为，与被告无关”抗辩意见缺乏事实依据，本院不予采纳。

对于原告提出的违约金问题，欠条中没有约定违约金，根据相关的法律规定，逾期付款违约金应从逾期付款次日起支付至欠款付清之日止，原告诉请违约金的计算期限从逾期付款次日起至实际付清货款之日止符合法律规定，本院予以确认。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释（1999）8号）“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。参照中国人民银行1996年4月3０日发布的银发（1996）156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”和《最高人民法院关于修改﹤最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复﹥的批复》（法释（2000）34号）“将最高人民法院法释（1999）8号批复中“参照中国人民银行1996年4月3０日发布的银发（1996）156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容删除”的批复，原告主张的违约金应按照中国人民银行同期贷款的利率计算.从双方结算的次日2009年9月25日起算，根据原告诉请的货款额计算，截至2010年2月9日的违约金为：8917.9元［（436800×5.40%÷365天×138天），原告计算至2010年2月9日的违约金49900元已超出了8917.9元，故原告的计算标准过高，本院上述计算方式为准。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：

第三人张文杰在本判决生效之日起十日内支付原告刘桂香钢材款376800元和违约金8917.9元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付原告自2010年2月10日起至本判决指定的给付之日止所欠货款的违约金；

被告长沙市大兴建筑工程有限公司对本判决第一项的款项承担连带支付责任；

驳回原告刘桂香对被告长沙市大兴建筑工程有限公司、第三人张文杰的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8525.5元，保全费3020元，共计11545.5元，由第三人张文杰承担11000元，原告承担545.5元。此款原告已垫付，第三人在支付本判决的款项时一并将此款支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　曹　祥

审　判　员　　龙付送

人民陪审员　　胡忠志

二〇一二年九月二十六日

书　记　员　　史　莉

附：本案所适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。