湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）潭中刑终字第60号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖树青，男，1980年1月14日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，农民。2003年3月21日因犯强奸罪被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑五年，2007年2月2日因犯抢劫罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年9月16日被湘乡市公安局刑事拘留，同年10月19日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
原审被告人刘少丰，男，1977年10月11日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民。2000年1月，因犯盗窃罪被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑一年六个月。2006年4月12日因犯盗窃罪被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年9月16日被湘乡市公安局刑事拘留，同年10月19日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人刘少丰、肖树青犯盗窃罪一案，于二O一二年二月二十一日作出（2011）湘法刑初字第313号刑事判决。原审被告人肖树青不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年9月间，被告人刘少丰、肖树青采取撬门窗入室的方法，潜入湘乡市周某某家、贺某某家、李某某家盗窃财物价值共计12718元。上述事实有被害人陈述、证人证言、鉴定结论、书证、物证等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人刘少丰、肖树青采取秘密窃取的方法，窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。被告人刘少丰、肖树青在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，应当从重处罚。二被告人均系入室盗窃，酌情从重处罚；被告人肖树青有前科劣迹，酌情从重处罚；二被告人均当庭认罪，被告人肖树青赔偿了被害人的部分损失，均酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：被告人刘少丰犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人肖树青犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人肖树青不服，上诉提出他在共同犯罪中系从犯，不是主犯；原审判决以他有前科劣迹为由而酌情从重处罚，没有法律依据；他认罪态度好，确有悔改表现。
经审理查明：
1、2011年9月5日凌晨，原审被告人刘少丰、上诉人（原审被告人）肖树青约定来到湘乡市壕塘新村十栋二楼，采取撬门入室的方法潜入周某某家盗得一串黄金手链、一台步步高手机，二人平分了赃物。经湘乡市价格认证中心鉴定，该被盗物品价值人民币4849元。案发后，公安机关追缴了上诉人肖树青持有的黄金手链5.3克发还了被害人周某某。
2、2011年9月7日凌晨，原审被告人刘少丰、上诉人肖树青相约来到望春门办事处惜池路，由上诉人肖树青爬上贺某某家二楼后将门打开，二人用液压剪剪断窗户上的钢筋后进入房间盗得一台海信牌液晶电视机、一台三星数码相机、一台诺基亚手机。上述被盗物品经湘乡市价格认证中心鉴定价值人民币4240元。案发后，上诉人肖树青的家属赔偿了贺某某的损失，求得了其谅解。
3、2011年9月7日凌晨，原审被告人刘少丰、上诉人肖树青来到湘乡市壕塘安置区四栋四楼，采取撬门入室的方法潜入李某某家，盗得一台方正牌手提电脑及400元现金，二人平分了400元现金，手提电脑由上诉人肖树青销赃。经湘乡市价格认证中心鉴定，该被盗物品价值人民币3230元。案发后，公安机关追缴了手提电脑发还了被害人李某某。
综上所述，原审被告人刘少丰、上诉人肖树青参与盗窃作案三次，所盗财物价值人民币12719元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人周某某的陈述。证明：2011年9月5日，他家被盗及财物损失情况。
2、被害人贺某某的陈述。证明：2011年9月7日，她家被盗及财物损失情况。
3、被害人李某某的陈述。证明：2011年9月7日，他家被盗及财物损失情况。
4、现场勘查笔录及照片。证明：案发现场的基本情况。
5、价格鉴定结论。证明：周某某、贺某某、李某某家被盗财物的价值。
6、被盗物品及作案工具照片。证明：被害人家被盗的部分财物以及被告人盗窃作案用的工具。
7、扣押物品清单。证明：公安机关依法扣押的作案工具。
8、扣押笔录及领条。证明：公安机关依法追缴了黄金手链和手提电脑发还给被害人。
9、户籍资料。证明：刘少丰、肖树青的基本情况。
10、刑事判决书。证明：刘少丰、肖树青的犯罪前科情况。
11、贺某某出具的报告。证明：肖树青的家属赔偿了贺某某的经济损失，取得了其谅解。
12、刘少丰、肖树青的供述，与上述证据相吻合，能相互印证。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖树青、原审被告人刘少丰秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。上诉人肖树青、原审被告人刘少丰在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人肖树青、原审被告人刘少丰因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。上诉人肖树青赔偿了被害人的部分经济损失并取得其谅解，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人肖树青提出“在共同犯罪中系从犯，不是主犯”的上诉理由，经查，上诉人肖树青与原审被告人刘少丰相约实施盗窃，且直接实施了盗窃行为，作案后平分赃物，其在盗窃共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人肖树青提出“原审判决以他有前科劣迹为由而酌情从重处罚，没有法律依据”的上诉理由，经查，原审判决已经依法认定上诉人肖树青系累犯而从重处罚，在此前提下，又认定上诉人肖树青有前科劣迹而酌情从重处罚，系适用法律不当，故该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。关于上诉人肖树青提出“认罪态度好，确有悔罪表现”的上诉理由，经查，原审判决在量刑时已经考虑上诉人肖树青当庭认罪、赔偿了被害人部分经济损失的量刑情节，故对该上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2011）湘法刑初字第313号刑事判决对上诉人（原审被告人）肖树青、原审被告人刘少丰的定罪部分。
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2011）湘法刑初字第313号刑事判决对上诉人肖树青、原审被告人刘少丰的量刑部分；
三、原审被告人刘少丰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年9月16日起至2014年9月15日止；罚金限在本判决生效之日起10日内缴纳。）
上诉人肖树青犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年9月16日起至2014年3月15日止；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 龙共明
审 判 员 周孚林
二〇一二年六月八日
代理书记员 李 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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