邵阳市双清区人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）湘0502执异10号

异议人（被执行人）张志云，男，汉族，1970年2月24日出生，住邵阳市双清区。

异议人（被执行人）肖松楠，男，汉族，1968年7月17日出生，住邵阳市新邵县。

异议人（被执行人）肖佰祥，男，汉族，1963年1月28日出生，住邵阳市新邵县。

申请执行人：莫再琪，女，汉族，1969年11月25日出生，住邵阳市邵阳县。

在本院执行申请人莫再琪与异议人张志云、肖松楠、肖佰祥保证合同纠纷一案中，异议人张志云、肖松楠、肖佰祥对本院查封、冻结其财产不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审理终结。

异议人张志云、肖松楠、肖佰祥称，请求法院裁定终结（2021）湘0502执12号的执行或终结本次执行程序，并解除对异议人张志云、肖松楠、肖佰祥的财产查封和冻结。理由为：1、申请执行人莫再琪怠于行使申请执行新邵县人民法院（2017）湘0502刑初58号刑事判决；2、申请执行人莫再琪怠于行使抵押权；3、申请执行人莫再琪不符合申请执行条件；4、《股权质押协议》与《借款保证担保合同》内容矛盾；5、申请执行人莫再琪与异议人张志云、肖松楠、肖佰祥的诉讼案件系虚假诉讼。

申请执行人莫再琪称，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十六条之规定，人民法院不能解除对异议人（被执行人）张志云、肖松楠、肖佰祥财产的查封和冻结。

本院查明，申请执行人莫再琪诉异议人（被执行人）张志云、肖松楠、肖佰祥保证合同纠纷一案，本院于二〇一四年五月九日作出（2014）双民初字第212号民事裁定书，查封或冻结异议人（被执行人）张志云、肖松楠、肖佰祥价值150万元的财产，二〇一八年九月十四日，本院作出（2018）湘0502民初392号民事判决，异议人（被执行人）张志云、肖松楠、肖佰祥不服，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院，湖南省邵阳市中级人民法院作出（2019）湘05民终126号民事判决，驳回上诉，维持原判。异议人（被执行人）张志云、肖松楠、肖佰祥又向湖南省高级人民法院申诉，二〇二〇年八月十九日，湖南省高级人民法院作出（2020）湘民再248号判决，判决1、撤销湖南省邵阳市中级人民法院作出（2019）湘05民终126号民事判决和湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初392号民事判决；2、新邵万固混凝土有限公司、邵阳市万豪汽车销售有限公司、张志云、肖松楠、肖佰祥对新邵县人民法院（2017）湘0522刑初58号刑事判决“责令陈铁民退赔莫再琪360万中的150万元不能实际退赔到位的借款，以及莫再琪向陈铁民行使新邵万固混凝土有限公司51%的质押股权后仍不能清偿的该部分债务承担偿还责任；3、驳回莫再琪其他诉讼请求。二〇二一年一月七日，申请执行人莫再琪申请执行异议人（被执行人）张志云、肖松楠、肖佰祥及新邵万固混凝土有限公司、邵阳市万豪汽车销售有限公司。2021年2月20日，本院对该执行案予以终结本次执行程序。另，新邵县人民法院在对债务人陈铁民所持有的质押给申请执行人莫再琪的新邵万固混凝土有限公司51%的股权进行评估、拍卖中。

本院认为，本异议案的焦点是，同一债权既有保证又有债务人提供自己的物做担保的，保证人在承担保证责任时处于第二担保顺序的地位，债权人只能先就债务人提供的担保物行使担保物权后，不足清偿部分，才可以向保证人主张清偿，法院对处于第二担保顺序的保证人的财产保全是否构成保全错误，是否应该解除。在本案中，申请执行人莫再琪与异议人张志云、肖松楠、肖佰祥保证合同纠纷一案，经湖南省高级人民法院终审判决，异议人张志云、肖松楠、肖佰祥仍应对申请执行人莫再琪向陈铁民行使新邵万固混凝土有限公司51%的质押股权后仍不能清偿的该部分债务承担偿还责任，即异议人张志云、肖松楠、肖佰祥仍应承担第二担保顺序的偿还责任，申请执行人莫再琪对异议人张志云、肖松楠、肖佰祥的起诉没有被湖南省高级人民法院驳回，人民法院不能作出解除保全的裁定。异议人张志云、肖松楠、肖佰祥的异议理由不能成立。待申请执行人莫再琪行使对新邵万固混凝土有限公司51%的质押股权后，本院将变更或解除相应的保全措施。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定如下：

驳回异议人张志云、肖松楠、肖佰祥的异议申请。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日十日内，向湖南省邵阳市中级人民法院申请复议。

审判长　　孙亚文

审判员　　王　波

审判员　　周　虹

二〇一二年四月六日

书记员　　曾　涛