中华人民共和国

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘民终918号

上诉人（一审被告）：西藏新珠峰摩托车有限公司，住所地西藏自治区拉萨市北京中路65号。

法定代表人：陈黎阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖越心，泰和泰（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝海燕，泰和泰（北京）律师事务所专利代理人。

被上诉人（一审原告）：本田技研工业株式会社，住所地日本国东京都港区南青山二丁目1番1号。

法定代表人：仓石诚司，代表取缔役。

委托诉讼代理人：戴婷，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，上海市汇业（长沙）律师事务所律师。

原审被告：湘潭市岳塘区天成摩托车销售部，登记地址湖南省湘潭市岳塘区摩托车大市场D4栋北2号，实际经营地址湖南省湘潭市岳塘区摩托车大市场C4栋南北1-2号门面。

经营者：曹德智，男，1965年6月4日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。

上诉人西藏新珠峰摩托车有限公司（以下简称新珠峰公司）因与被上诉人本田技研工业株式会社（以下简称本田株式会社）、原审被告湘潭市岳塘区天成摩托车销售部（以下简称天成销售部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月1日依法公开开庭审理了本案。上诉人新珠峰公司委托诉讼代理人肖越心、祝海燕，被上诉人本田株式会社委托诉讼代理人戴婷、**到庭参加诉讼。原审被告天成销售部经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

新珠峰公司上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03民初140号民事判决，改判驳回本田株式会社全部诉讼请求；２.由本田株式会社承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、涉案被诉侵权产品所采用的外观设计未落入涉案专利的权利保护范围，被诉侵权产品采用的外观设计与涉案专利的外观设计主要区别有三个方面：１.被诉侵权产品后视镜外形呈对称叶形，涉案专利的外观设计后视镜外形呈勺子形；２.涉案被诉侵权产品整车身，贯穿从前至后的金属环形条，给整车带来流畅的现代造型设计感，涉案专利无此设计；３.涉案被诉侵权产品具有前后一致的平衡感，其后部均有与摩托车头部设计高度匹配的行李箱，涉案专利无此设计；二、涉案被诉产品所采用的外观设计与现有外观设计专利近似，上诉人并不构成侵权，不应当承担赔偿责任;三、一审判决将上诉人因侵权所获得的利润等同于涉案产品全部利润，赔偿金认定过高。

本田株式会社答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔数额合理合法，依法应予维持。

本田株式会社向一审法院起诉请求：1.判令被告新珠峰公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告本田株式会社享有的专利号为ＺＬ20093018××××.8，名称为“小型摩托车”外观设计专利权的产品；2.判令被告曹德智立即停止销售、许诺销售侵犯原告本田株式会社享有的专利号为ＺＬ20093018××××.8，名称为“小型摩托车”外观设计专利权的产品；3.判令被告新珠峰公司删除微信公众号中有关被控侵权产品的宣传内容；4.判令被告新珠峰公司、被告曹德智连带赔偿原告本田株式会社所遭受的经济损失人民币60万元；5.判令被告新珠峰公司、被告曹德智连带赔偿原告本田株式会社为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币15万元；6.判令本案的案件受理费由被告新珠峰公司、被告曹德智承担。在诉讼过程中，原告变更第四项诉讼请求为：判令被告新珠峰公司、被告曹德智连带赔偿原告本田株式会社所遭受的经济损失人民币145万元。

一审法院认定：原告本田株式会社系根据日本国法律成立并存续的公司法人，原告于2009年3月31日向中国国家知识产权局申请了名称为“小型摩托车”的外观设计专利，该专利于2010年3月3日获得授权，专利号为ＺＬ20093018××××.8。原告本田技研工业株式会社按时缴纳了年费，由国家知识产权局出具的专利登记薄副本显示涉案专利的法律状态为有效，涉案专利曾经历过两次专利无效宣告请求，审查结果均为维持专利权有效。涉案专利合法有效，权利状态稳定，该外观设计如下：

2016年5月26日，原告本田株式会社委托代理人与湖南省湘潭市湖湘公证处人员到达位于湖南省湘潭市岳塘区长株潭大市场曹德智经营的“珠峰摩托”店铺选中并购买车辆型号为ZF125T-A的珠峰牌摩托车，购买价格为人民币3700元整。因原告委托代理人要求店员提取一辆新车，于是被告带领原告委托代理人到达岳塘区易家湾镇盘龙大观园后面左侧的一间仓库内，当场从库存中提取一台型号为ZF125T-A的红色珠峰牌摩托车进行拆封、安装调试并交付（车架号：LB7TJC1AXGC050033；发动机号：CG307015）。湖南省湘潭市湖湘公证处公证人员现场见证了整个购买过程，之后在公证人员的监督下，原告委托代理人对摩托车产品、车钥匙、出厂合格证、车辆一致性证书、使用说明书等物品进行了封签。上述贴了封条的摩托车及车钥匙交由原告委托代理人收存。涉案产品的外包装箱、《机动车整车出厂合格证》、《车辆一致性证书》、产品《使用说明书》上显示，该产品的制造商为新珠峰公司。2016年5月27日，原告委托代理人再次到达曹德智经营的“珠峰摩托”店铺，要求开具一张3700元的收据，店员表示收据用完了于是在送货单上开了一张名称及规格为“珠峰佳乐ZF125T-ACG307015”、单位为“台”、数量为“红1”、单价为“3700”的单据，其中“CG307015”为发动机编号。庭审后进行实车比对分析，被告新珠峰公司确认上述摩托车由其生产。上述公证购买的摩托车实车外观图片如下：

另查明，被告新珠峰公司涉案产品ZF125T-A生产公告最早时间为2012年12月。公告截至2018年4月均未被撤销，处于有效状态。2013年至2017年期间，被告新珠峰公司二轮摩托车的年销售量分别为145809台、135924台、76246台、95372台、86885台；摩托车行业营业收入分别为12451643万元、12220988万元、11493507万元、10873930万元、11525294万元及营业利润分别为322628万元、373945万元、364350万元、355370万元、424613万元。原告维权车辆购置费计3700元。

被告新珠峰公司成立于2005年8月30日，注册资本人民币3000万元，其股东包括A股上市公司西藏珠峰工业股份有限公司(600338)，对外投资的关联公司包括江门市珠峰摩托车有限公司，经营范围包括摩托车整车和发动机的生产、装配、销售等。2017年3月，新珠峰公司被广东省广州市海珠区人民法院判决侵犯本田公司商标权。2017年4月，被告新珠峰公司对外投资的关联公司江门市珠峰摩托车有限公司因许诺销售ZF125T-11C产品的行为被江门市知识产权局专利侵权纠纷案件处理决定书认定侵犯原告涉案专利。

被告湘潭市岳塘区天成摩托车销售部成立于2008年1月15日，经营者为曹德智，住所地湘潭市岳塘区摩托车大市场D4栋北2号，经营范围包括批发电动车、摩托车及配件等。

一审法院认为，原告系ＺＬ20093018××××.8小型摩托车外观设计专利的权利人，其所享有的专利权应当受到我国专利法的保护，原告有权就专利合法有效期间的侵权行为主张权利。根据本案各方当事人的证据和论辩观点，本案主要涉及以下几个焦点问题：

（一）涉案专利是否合法有效、权利状态是否稳定

原告起诉时所提交的专利证书、专利登记簿副本均已显示原告涉案专利法律状态为有效，且通过国家知识产权局专利检索平台（××）可进一步核实涉案专利法律状态为有效。原告起诉时所提交的2份无效宣告请求审查决定书显示涉案专利经历两次无效宣告结果均为维持权利有效。此外，原告新补充提交第35xxx号无效宣告请求审查决定书作为参考资料，即国家知识产权局专利复审委员会于2018年4月3日第三次作出维持涉案专利有效的决定，决定中明确记载“摩托车车把罩和车头罩体的表面分割和块面的凹凸起伏可以有多种设计；其他如前大灯、转向灯、后组合尾灯等，虽然其位置相对固定，但是其形状受局限较小，还有如后车身罩体的表面设计，这些均属于摩托车容易作出改进的部位，车把罩和车头罩体位于车体前部，处于容易引起一般消费者关注的部位，侧面车头罩体和踏板的连接部以及后车身罩体等部位的设计特征共同形成了摩托车的整体视觉效果，且涉案专利这些部位的设计为区别于常见设计的设计特征，这些具体设计特征的改变，对整体视觉效果会产生显著影响”。据此，一审法院认为原告涉案专利合法有效、权利状态稳定。

（二）关于本案两被告行为的分析

湖南省湘潭市湖湘公证处（2016）湘潭湖证内民字第1380号公证书真实、完整地记载了原告购买被控侵权产品实车的全部过程。通过庭审当日现场拆封并勘验的被控侵权实车的车架号、发动机号、车辆外观均与公证书记载内容相一致，被控侵权实车的机动车整车出厂合格证、车辆一致性证书、ZF125T-A使用说明书，以及根据车辆一致性证书中记载的CCC证书编号查询的产品制造商均指向被告新珠峰公司，两被告对此并未提出合理质疑。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条及《中华人民共和国公证法》第三十六条之规定，（2016）湘潭湖证内民字第1380号公证书应当作为认定案件事实的证据，可以证明被告新珠峰公司实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，被告天成销售部实施了销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

关于被告新珠峰公司的许诺销售行为，2009年12月公布的《中华人民共和国最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条规定：被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法。2017年7月26日，被告新珠峰公司在官方微信公众号上实施了许诺销售行为，该行为发生在2009年10月1日以后，依法应当适用2008年修订的专利法，被告提出应适用2000年修订的专利法，不符合以上法律规定。

（三）被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《中华人民共和国最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品外观设计为准，以一般消费者知识水平和认识能力，对容易被观察到的设计特征进行整体比较和综合判断。

涉案专利的摩托车车体覆盖件和车灯部分的设计特征更容易引起一般消费者的关注，主要包括前转向灯、前大灯、后组合灯、车把罩、后罩体、前罩体（前护板、前面板）等。将被控侵权产品与涉案专利外观设计的设计特征进行比较，两者在以上容易引起一般消费者关注部位的设计特征均构成近似，具体体现为：

（1）基于左视图、立体图1对比：车把罩都是整体轮廓呈近似螳螂头部的形状，其上边缘为圆滑上凸弧形；前转向灯均呈似水滴形状；前大灯呈近似狐狸头部形状，内部装有近似椭圆形的反光镜；前罩体由前面板和前护板组成。前面板整体呈近似盾牌形状，被前护板上部包围，中上部设置有近似狐狸头部的镂空开口，镂空开口的两侧设置有贯穿前面板上下并向下收拢的两条棱线，镂空开口的下方设置有近似“V”字形的凹部，整体形成凸棱和曲面相结合的面构成。前护板整体上呈近似“T”字形，下后端与侧裙板相连；后罩体整体向后上方略微上扬呈蟹钳的形状，其上设置有贯穿前后的两条弧形棱线，两条棱线交叉呈现“X”字形；

（2）基于后视图对比：前护板整体上呈近似“T”字形，下后端与侧裙板相连。后罩体整体向后上方略微上扬呈蟹钳的形状，其上设置有贯穿前后的两条弧形棱线，两条棱线交叉呈现“X”字形。后组合灯设置在后罩体末端类蟹钳的“V”形开口中；

（3）基于主视图对比：前护板整体上呈近似“T”字形，下后端与侧裙板相连。后罩体整体向后上方略微上扬呈蟹钳的形状，其上设置有贯穿前后的两条弧形棱线，两条棱线交叉呈现“X”字形。后组合灯设置在后罩体末端类蟹钳的“V”形开口中；

（4）基于右视图、立体图2对比：后组合灯设置在后罩体末端类蟹钳的“V”形开口中，由设置于中央的刹车尾灯和配置于刹车尾灯两侧的转向灯组成，刹车尾灯呈倒梯形，转向灯呈三角形且自后部向车头方向延伸。

（5）基于立体图3对比：车把罩整体轮廓呈近似螳螂头部的形状，其上边缘为圆滑上凸弧形。前转向灯呈近似水滴形状。前大灯呈近似狐狸头部形状，内部装有近似椭圆形的反光镜。前罩体由前面板和前护板组成。前面板整体呈近似盾牌形状，被前护板上部包围，中上部设置有近似狐狸头部的镂空开口，镂空开口的两侧设置有贯穿前面板上下并向下收拢的两条棱线，镂空开口的下方设置有近似“V”字形的凹部，整体形成凸棱和曲面相结合的面构成。前护板整体上呈近似“T”字形，下后端与侧裙板相连。整体向后上方略微上扬呈蟹钳的形状，其上设置有贯穿前后的两条弧形棱线，两条棱线交叉呈现“X”字形。

综上（1）至（5）点所述，在产品正常使用时容易被直接观察到的、且对整体视觉效果更具影响的摩托车车把罩、前罩体、后罩体及车灯等部件的外形设计上，涉案专利与被控侵权产品相比，上述部件的外形比例、线条变化、凹凸起伏等设计要素的组合、排列、衔接以及由它们构成的摩托车的整体视觉效果无实质性差异，基本相同，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

(四)被告新珠峰公司主张的现有设计抗辩是否成立。

审查现有设计抗辩是否成立，应当判断被控侵权产品是否与现有设计相同或相近似。被告许诺销售虽主张被控侵权产品采用了现有设计，并提供了两份证据，但其中证据19，不符合《中华人民共和国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第十二条的规定，不应予以采信。证据20虽为中文证据，但被告新珠峰公司并未就被控侵权产品是否与该项现有设计相同或相近似进行说明，不能证明被告新珠峰公司的抗辩主张，应当承担举证不充分的不利后果。且通过对比被告新珠峰公司所主张的现有设计，一审法院认为涉案专利与在先设计并不构成相同或相近似设计，如下图所示：图例从左至右为本案被控侵权产品、现有设计、原告方专利。

初步对比便可明显观察到，被控侵权产品与在先设计的前大灯、前面板、后罩体、后尾灯等重要部位的形状设计均不同：①被控侵权产品的前大灯近似狐狸头部形状，在先设计的前大灯不是狐狸头形；②被控侵权产品的前面板整体呈近似盾牌形状，中上部设置有近似狐狸头部的镂空开口，在先设计的前面板不是盾牌形，且无狐狸头形镂空；③被控侵权产品的后罩体上设置有贯穿前后的两条弧形棱线，两条棱线交叉呈现“X”字形，在先设计的后罩体表面光滑，无棱线设计；④被控侵权产品的后尾灯近似扇形，在先设计的后尾灯不是扇形。

(五)关于赔偿金及合理支出如何计算

被告新珠峰公司在庭审中抗辩不能以《中国汽车工业（摩托车部分）产销快讯》上的数据为计算依据，该数据只是对外宣传所需，侵权获利应以其财务报告为依据，但其并未提交由其掌握的销售数据以及财务报告，应承担举证不能的法律后果。首先，中国汽车工业协会是唯一得到中国政府授权，承担中国汽车工业行业信息统计和行业信息发布的权威专业机构。中国汽车工业协会统计、编辑、发布的《中国汽车工业（摩托车部分）产销快讯》以其信息的全面性、完整性、准确性、及时性、可靠性和权威性而深受业界人士、有关机构、企业和单位的广泛欢迎和依赖，是政府有关部门制定政策和规划，国内外汽车产品生产企业制定生产计划、进出口计划、开发计划和市场营销战略以及相关金融机构、分析咨询机构、研究机构进行分析研究的重要依据和参考资料。其次，根据《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条之规定，原告已尽最大限度义务提供被告所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人被告新珠峰公司掌握，在新珠峰公司未提供账簿、资料证实其盈利与原告主张不符的情况下，一审法院根据原告的主张和提供的证据认定西藏新珠峰摩托车有限公司因侵权所获得的利益。另一方面，依据《中华人民共和国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”一审法院认为被告新珠峰公司认为主张侵权获利应以其财务报告为依据，却并未提供由其掌握的被控侵权产品的销售数据以及财务报告对原告的请求予以反驳，可以依法推定依据其掌握的财务数据得出的侵权获利金额比原告主张的侵权获利金额更大，在此情形下，根据原告的主张和提供的证据认定新珠峰公司因侵权所获得的利益。

被告新珠峰公司因侵权所获得的利益，一审法院确定其计算公式为：赔偿金=侵权产品销售单价×侵权产品销售数量×侵权产品利润率。1、被控侵权产品的销售单价为人民币3700元。2、关于侵权产品销售期间，以道路机动车辆生产企业及产品公告为依据，与涉案专利构成近似的车型为ZF125T-A。根据第243批道路机动车辆生产企业及产品公推定ZF125T-A的侵权期间始于2012年12月。该产品公告截至2018年4月均未被撤销，处于有效状态。根据原告主张的侵权所得计算期间为2012年12月-2017年12月（ZF125T-A车型）。3、关于侵权产品销售数量，以被告新珠峰公司单一车型的平均年销售量为参考，计算公式为二轮摩托车年销售量/在售车型数量，其中根据《中国汽车工业（摩托车部分）产销快讯》公布的数据，可以确定被告新珠峰公司2013年至2017年期间二轮摩托车的年销售量；根据（2017）京海诚内民证字第11253号公证书记载，新珠峰公司官方微信公众号上显示的包含被控侵权产品在内的在售车型有76款，据此推算被告新珠峰公司单一车型2013年至2017年的平均年销售数量分别为1919台、1788台、1003台、1255台、1143台。4、关于侵权产品利润率，以摩托车行业平均营业利润率作为参考，计算公式为摩托车行业营业利润/摩托车行业营业收入，根据《中国汽车工业（摩托车部分）产销快讯》公布的数据，计算出2013年至2017年摩托车行业平均营业利润率分别为2.59%、3.06%、3.17%、3.27%、3.68%。根据以上数据，结合赔偿金计算公式[3700元×（1919台×2.59%+1788台×3.06%+1003×3.17%+1255台×3.27%+1143台×3.68%）]，计算出被告新珠峰公司侵权获利为：ZF125T-A连续5年共计81.145万元。

关于原告的维权合理开支，主要包括购买侵权实车产生的公证费、差旅费、车辆购置费等。根据《中华人民共和国最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，原告主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在赔偿数额之外另行计算。为此对原告主张的合理开支酌情认定为6万元。

(六)关于本案各被告责任承担的问题

原告系ＺＬ20093018××××.8小型摩托车外观设计专利的权利人，其合法权利应受法律保护。因被告新珠峰公司未经原告许可，生产、销售、许诺销售的摩托车落入原告专利保护范围，且不存在法律规定的不视为侵权的情形，侵犯了原告的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告天成销售部未经原告许可，销售的涉案摩托车产品落入原告专利保护范围，但被告天成销售部主张该产品合理使用，且被告新珠峰公司承认所销售车辆由其提供。一审法院认为根据车辆一致性证书、机动车整车出厂合格证可以证明被控侵权摩托车来源于被告新珠峰公司，且新珠峰公司对这一事实也未予否认，故对被告天成销售部的该项抗辩理由予以采信。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条、第七十条和中华人民共和国最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、被告西藏新珠峰摩托车有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告本田技研工业株式会社ＺＬ20093018××××.8外观设计专利，名称为“小型摩托车”外观设计专利权的产品；二、被告湘潭市岳塘区天成摩托车销售部立即停止销售、许诺销售侵犯原告本田技研工业株式会社ＺＬ20093018××××.8外观设计专利，名称为“小型摩托车”外观设计专利权的产品；三、被告西藏新珠峰摩托车有限公司立即删除其微信公众号中有关侵权产品ZF125T-A小型摩托车的宣传内容；四、被告西藏新珠峰摩托车有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告本田技研工业株式会社经济损失人民币81.145万元、维权合理开支人民币6万元，合计人民币87.145万元（该款限于本判决生效之日起十日内一次性支付完毕）；五、驳回原告本田技研工业株式会社的其他诉讼请求。案件受理费19200元，诉讼保全费5000元，合计24200元，由原告本田技研工业株式会社负担8200元，被告西藏新珠峰摩托车有限公司负担16000元。

本案二审期间，上诉人和被上诉人均在本院指定的举证期限内向本院提交了新证据。上诉人新珠峰公司共提交了九份证据，证据一、第20xxx号专利无效宣告请求审查决定书；证据二、第28xxx号专利无效宣告请求审查决定书；证据三、第35xxx号专利无效宣告请求审查决定书；证据四、第37xxx号专利无效宣告请求审查决定书。以上四份证据拟证明：1.摩托车产品设计空间有限；2.被上诉人的专利外观与现有设计的近似部分应当属于摩托车产品的非设计特征部分，在该部分的近似性不应纳入设计特征的近似性对比之中考虑。证据五、GN30XXXXXXX（申请号：20XXXXXXXXXXX）专利信息及外观设计图片；证据六、GN36XXXXX专利信息及外观设计图片；证据七、GN32XXXXXX（申请号：01XXXXXXX）专利信息及外观设计图片；证据八：GN30XXXXXXX（申请号：20XXXXXXXXXXX）专利信息及外观设计图片；证据九、GN36XXXXXX（申请号：20XXXXXXXXXXX）专利信息及外观设计图片。以上五份证据拟证明：上诉人ZF125T-A摩托车所采用的外观设计与现有外观设计专利近似，因此上诉人并未侵害被上诉人的外观设计专利权。

被上诉人对上述九份证据经当庭质证认为，对于证据一到三，三性均无异议。但对证明内容、证明对象有异议。四份有关专利无效请求均是维持专利有效。证据四，合议组认为对于涉案专利的踏板式摩托车而言，一般包括车把罩、车头罩体、踏板、后车身罩体、车座、载物架、前后轮、车尾部以及组合尾灯等部件，这些部件的前后连接的相对位置关系基本固定，而在组成部件当中车把罩和车头罩体位于车的前部，处于容易引起一般消费者注意的部位。其他如前大灯、后尾灯组合以及后车身罩体的表面设计车座等均属于摩托车容易作出改进的装饰性部件。在一般消费者对整车三维构件关注度下降的情况下，这些设计对摩托车的整体视觉效果影响程度更高。至于转向灯、前后轮的辐条、发动机、踏板等部位对整体视觉效果影响有限。因此，综上两点，摩托车产品的设计空间是很大的。被上诉人的涉案专利与现有设计的区别点主要体现在车把罩、车头罩体、后车身罩体、前大灯、后组合尾灯，这些设计的区别设计特征在近似性判断当中应当处于重点考虑的因素。针对上诉人的证据五到九的真实性合法性关联性无异议，但对他的证明内容对象有异议。正如第一点当中，摩托车前后罩体的形状及表面凹凸起伏设计以及前后车灯的形状是一般消费者容易关注的重点设计特征所在部位，在这些重点设计要部，上诉人ZF125T-A摩托车所采用的外观设计与五项现有设计既不相同也不近似，现有设计抗辩不成立。

被上诉方本田株式会社提交了四组证据，庭审中撤销了第一组证据，即证据１－３。第二组证据为证据4-7，拟证明车身环形条和行李箱是功能性选装件，并非重点设计特征部位。其中证据4、5为其他同行企业的二轮摩托车产品公告摘录。拟证明新珠峰公司及其他同行企业申请摩托车产品公告时基本上都不包含车身环形条和行李箱。证据6、（2016）京海诚内民证字第04850号公证书（新珠峰公司官网）。证据7、其他同行企业官网中踏板车产品目录截图。拟证明新珠峰公司及其他同行企业官网上的产品宣传照片普遍都未安装车身环形条和行李箱。第三组证据为证据8－13，用于证明涉案专利极具市场价值，新珠峰公司主观恶意明显。其中证据8、（2018）沪徐证经字第8576号公证书（新闻报道“意不意外？2017年这些车销量前十！_牛摩网”）；证据9、（2019）京海诚内民证字第01052号公证书（新大洲本田摩托有限公司官网）；证据10、新大洲本田摩托有限公司的工商登记信息（本田会社在华合资公司）。拟证明本田株式会社在华合资公司使用涉案专利生产的DIO车型被牛摩网评选为2017十大畅销车型第二名。证据11、历年来有关涉案专利被侵害的司法裁判文书及行政处理文书。拟证明涉案专利被业内同行企业多次抄袭和侵害。证据12、（2018）京海诚内民证字第14326号公证书（新珠峰公司2018年度微信公众号）；证据13、新珠峰公司SY125T-9和SF125T车型落入涉案专利保护范围的侵权对比分析资料。拟证明新珠峰公司无视生效法律文书，继续针对涉案专利展开一系列产品的侵权行为，除被控产品以外，还有一审提交的补充证据2中披露的SF125T车型和SY125T-9车型。第四组证据为证据14－16，拟证明摩托车产销快讯具有证明力以及本田株式会社为制止侵权行为所支付的合理开支。其中证据14摩托车产销快讯在司法实践中认定为证据的参考案例。拟证明摩托车产销快讯具有证明效力。证据15、本案维权的合理支出账单及发票。证据16、本田株式会社特别授权在华全资子公司代为处理一切知识产权事宜的授权委托文件。拟证明本田株式会社授权在华全资子公司代为支付本案维权过程中产生的合理支出费用。

上诉人对上述证据经当庭质证认为，对第二组证据中的证据4、5、7的真实性、关联性、证明内容有异议。对证据6的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。证据4、5、6，不能说明被诉侵权产品是不具有环形条和行李箱的。这些产品目录也无法表明车身环形条和行李箱是选装配件。被诉侵权产品环形条和行李箱的设计具有非常显著和独特的特征。环形条和行李条即使是功能性的选择，本身也是具有设计空间的，因此应当作为对比的特征来考量。对证据8真实性、合法性认可，关联性不认可。对证据8-12真实性无异议，关联性有异议，没有一份证据显示本案专利号，无法证明是本案专利生产的产品。证据13比对分析不是证据，且证据13是与本案无关的型号。证据14是参考案例不是证据，真实性、合法性无异议，关联性有异议。证据15应当在一审举证不是新证据。真实性，关联性有异议。证据16真实性、关联性有异议。

本院经审查认为，上诉人与被上诉人在二审中提交的证据，均真实、合法与本案有关联，依法应予采信。但双方提交的相关证据均系对一审法院已认定事实的补强证据，本院不再另行认定相关事实。

对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料及当事人举证质证和庭审情况，本案二审争议的焦点是：１.被诉侵权产品是否落入涉案专利权利保护范围；２.上诉人提出的现有设计抗辩是否成立；３.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。

关于争议焦点１，上诉人认为，本案中，由于摩托车产品属于设计空间较小的产品，因此当涉案被诉侵权产品与涉案专利设计存在多处明显区别时，应当认定涉案被诉侵权产品未落入涉案专利权利的保护范围中。涉案被诉侵权产品与涉案外观设计专利存在多处明显的实质区别，具体区别点如下：

（1）就后视镜立体形状而言，涉案外观设计专利的后视镜较薄，后视镜背面采用扁平纯弧面设计，整体成勺子状；而涉案被诉侵权产品的后视镜背面采取对角斜向上的棱线突起，突起不仅增强了后视镜背面整体厚度、提升立体感，且在平行视角下使得反光镜背面呈现对角线一分为二的视觉效果，整体呈叶子型，具有较强几何感。

（2）就前大灯形状而言，涉案外观设计专利的前大灯底部明显为圆弧状；而涉案被诉侵权产品的前大灯灯底部明显为由左右两条向下延伸并在底部交会的线条形成的钝角，这一差异不仅使得其前大灯在整个外罩部分视觉效果中的所占比例大大提升，且在形状、风格上也给人以与涉案外观设计专利外观迥然区别的印象。

（3）就前面板而言，涉案外观设计专利的前面板主要是由不同形状的部分及凸起构成，而涉案被诉侵权产品的前面板在前大灯两侧部分设计有明显的凸起设计的镶嵌装饰条，使得整个前面板在各个角度均能呈现出与涉案外观设计专利截然不同的视觉效果。

（4）就后罩体而言，涉案外观设计专利的后罩体同样由不同形状的部分及凸起构成，而涉案被诉侵权产品的后罩体在坐垫下侧部分设计有明显的凸起设计的镶嵌装饰条，使得整个后罩体呈现出与涉案外观设计专利截然不同的视觉效果。

（5）涉案被诉侵权产品带有明显的行李箱，该区别使得涉案被诉侵权产品与涉案外观设计专利在形状、设计特征、整体视觉效果上具有非常明显的区别。

（6）涉案被诉侵权产品带有明显的贯穿车身的流线型环状装饰条，该区别使得涉案被诉侵权产品与涉案外观设计专利在形状、设计特征、整体视觉效果上具有非常明显的区别。

（7）就前轮刹车片而言，涉案外观设计专利采取的前轮刹车片为带有镂空圆点的常规带外环状圆形；而涉案被诉侵权产品的前轮刹车片具有非常独特的设计，采用红灰红的配色以将其区别为三层分层明显的组装部分，内圈中具有放射状尖角向内的三角形镂空，外环采用非常独特设计的火焰形状。

（8）就整体造型来看，涉案外观设计专利支架停止状态时前后轮平衡静至于地面上；而涉案被诉侵权产品由后轮处于离地状态，呈现悬挂状态。

（9）就前罩体底端边缘来看，涉案外观设计专利前罩体底端为2个松子状的圆孔，而涉案被诉侵权产品底端边缘为双层结构的环形流线型装饰防撞条。

被上诉人认为，被诉侵权产品包含了涉案专利不同于现有设计的全部区别设计特征，落入了涉案专利的保护范围。

摩托车车把罩、车头罩体、后车身罩体、前大灯、后尾灯以及车座等属于易引起关注或易做出改进的部位。也就是说，摩托车产品具有充分的设计空间，其车把罩、前罩体、后罩体、前后车灯等部位可以采用多种不同的设计特征，上诉人有关该类产品设计空间较小的主张不能成立。上诉人所述九处“区别点”均非重点部位的设计变化，对整体视觉效果不产生显著影响，具体而言：１.关于被诉侵权产品支架静止状态时后轮离地悬空，是常识，涉案专利使用支架处于静止状态时后轮也一样离地悬空；２.关于被诉侵权产品设有的后行李箱和车身防撞条，均属于惯常的功能性选装件；３.关于被诉侵权产品后视镜前端更尖有棱线设计，属于惯常设计，且差异细微不易引起关注；４.关于被诉侵权产品前大灯下部更尖，是上诉人新珠峰公司主观臆断，无论是正面左视图还是前侧面立体图，二者前大灯下部弧度均相同；５.关于被诉侵权产品后罩和前罩体两侧具有凸起设计的镶嵌装饰条，实际上都只是罩体表面的贴花图案，涉案专利并不保护色彩和图案，故贴花图案不在比对范围之内；６.关于涉案专利前罩体下边缘设有两个凹孔，系用于安装车牌的功能性设计，不易引起关注；７.关于被诉侵权产品刹车片外缘有花纹装饰，差异细微不易引起关注。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定:“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者相近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定:“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定:“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征,不予考虑。下列情形,通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位;(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的,人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的,应当认定两者近似。”

本案中被诉侵权产品与涉案专利产品均为摩托车,属于相同种类产品,故可以将被诉侵权设计与涉案专利外观设计进行相同或者近似比对。根据上述司法解释规定,将两者在进行相同或者近似比对时主要考虑以下几个方面:

(一)关于涉案专利产品一般消费者的知识水平和认知能力。

根据上述司法解释规定,界定一般消费者的知识水平与认知能力,应当考虑涉案专利同类产品的购买者群体,这类相关公众应当对市场上销售的同类产品的信息有所了解,具有一定的常识性了解,通晓相关产品的外观设计状况。

(二)关于涉案专利产品的设计空间。判断被诉侵权设计与涉案专利外观设计是否相同或者近似时,应当考虑涉案专利产品的设计空间。涉案产品系小型摩托车，其整体轮廓、各个组成部分基本相同，且各部件的相对位置关系通常固定，这些属于摩托车共有的基本结构特征，相对来讲，产品的该部分设计空间不大；而车把罩和车头罩体位于车体前部，车头罩体与踏板的连接部以及后车身罩体等部位可以采用多种设计特征，产品的该部分设计空间相对较大。

（三）关于涉案专利外观设计与被诉侵权设计的相关设计特征对整体视觉效果的影响。涉案产品系小型摩托车，车把罩和车头罩体位于车体前部，处于容易引起一般消费者关注的部位，车头罩体与踏板的连接部以及后车身罩体等部位可以采用多种设计特征，上述部位的设计特征共同形成了摩托车的整体视觉效果。因此，判断被诉侵权产品与涉案专利是否相同或近似，应将车把罩和车头罩、车头罩体与踏板的连接部以及后车身罩体等部位作为主要比对内容。

从上诉人提出的九个具体区别点来分析，（1）就后视镜立体形状而言，后视镜的相对位置关系通常固定，后视镜的厚薄及形状的细微变化更不会对整体视觉效果产生显著影响。（2）就前大灯形状而言，从上诉人所提交的证据来看，两相比对，看不出有明显的区别。（3）就前面板而言，镶嵌装饰条，只是在整体结构和整体视觉效果未改变的情形下所作的设计变化，并未带来整体结构和整体视觉效果的改变。（4）就后罩体而言，镶嵌装饰条的效果与（3）相同。（5）涉案被诉侵权产品带有明显的行李箱，（6）涉案被诉侵权产品带有明显的贯穿车身的流线型环状装饰条，第（5）（6）系功能性选装件，不足对整体视觉效果产生实质性影响。第（7）（8）（9）点区别，均属于不会对整体视觉效果产生显著影响的因素，差异细微不易引起关注。

从上述分析可见，一审法院认为，在产品正常使用时容易被直接观察到的、且对整体视觉效果更具影响的摩托车车把罩、前罩体、后罩体及车灯等部件的外形设计上，涉案专利与被控侵权产品相比，上述部件的外形比例、线条变化、凹凸起伏等设计要素的组合、排列、衔接以及由它们构成的摩托车的整体视觉效果无实质性差异，基本相同，从而认定涉案被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，有事实和法律依据，依法应予维持。

关于争议焦点２，上诉人认为，其生产的涉案摩托车产品实施的设计属于现有设计，不构成侵犯专利权。从其设计要点看，涉案被诉侵权产品与传统两轮踏板摩托车相比并无明显区别：

（1）均具有螳螂头形状的后视镜、车把，前罩的设置；

（2）前大灯均呈现下部相同的尖端设置；

（3）后部尾灯形状相同；

（4）二者支架静止状态下均为后轮悬空方式；

（5）前转向灯均为从内向外斜向上且外侧眼尾拉长的形状；

（6）前面板均为盾形。

将本案被诉侵权设计与现有设计进行比较，其整体外形、设计风格近似。其在所有设计点上几乎没有差别，即使有也是普通消费者无法注意到的细微差别，其对于整体视觉效果不具有显著影响，即被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果上没有实质性差异。具体可见以下几件在先现有设计：

第一、证据5：CN30XXXXXXX(申请日：2007年7月6日)；

第二、证据7：CN32XXXXX（申请日：2001年12月21日）；

第三、证据8：CN30XXXXXXX（申请日：2006年11月24日）；

第四、证据9：CN36XXXXX（申请日：2006年4月11日）；

第五、证据6：CN35XXXXX（申请日：2006年11月24日）。

以上结构都是现有公开公知设计，新珠峰公司设计的涉案摩托车产品也是采用该公知在先现有设计作为产品设计方案。

被上诉人本田会社认为，上诉人新珠峰公司现有设计抗辩不成立。1.对于新珠峰公司提出的5项现有设计中的一项现有设计，一审判决已经认定被控侵权产品在前大灯、前面板、后罩体、后尾灯等重点部位的设计特征与之不同，整体视觉效果差异显著，新珠峰公司对此未提出异议（视为认可），而这些重点设计特征的不同同样适用于其他4项现有设计，因此被控侵权产品与5项现有设计均不相同也不近似。2.对于新珠峰主张的被控侵权产品与现有设计存在的6处“相同点”，其中①后视镜④支架静止状态下后轮悬空方式⑥前面板均为盾形，属于惯常设计，对整体视觉效果不产生显著影响，而②前大灯③后部尾灯⑤前转向灯三处形状设计差异明显，新珠峰认为属于相同点与事实不符。

综上分析，被控侵权产品与上述5项现有设计在容易引起一般消费者关注的并对整体视觉效果产生显著影响的重点设计特征所在部位（如前面板、前大灯、后罩体、后尾灯等）的外观设计明显不同，导致整体视觉效果差异显著，被控侵权产品与5项现有设计均不相同也不近似，新珠峰公司现有设计抗辩不成立。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。判定现有设计抗辩是否成立，首先应比对被诉侵权设计与现有设计是否相同；其次，若被诉侵权设计与现有设计不相同，则进行三方比对，确定区别设计特征；再次，分析区别设计特征对整体视觉效果的影响。本案中，上诉人认为，将本案被诉侵权设计与现有设计进行比较，其整体外形、设计风格近似。其在所有设计点上几乎没有差别，即使有也是普通消费者无法注意到的细微差别，其对于整体视觉效果不具有显著影响，即被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果上没有实质性差异。可见，上诉人主张的是被诉侵权设计与现有设计构成近似，即被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果上没有实质性差异。对此，本院经审查认为，第一，主张现有设计抗辩，应将被诉侵权设计与一项现有设计进行比对，而不应将被诉侵权设计与几项现有设计结合起来进行比对；第二，上诉人主张本案被诉侵权设计与现有设计整体外形、设计风格近似。其在所有设计点上几乎没有差别，即使有也是普通消费者无法注意到的细微差别，上诉人的该主张，并无明确，几乎没有差别，到底是有还是没有，如果有，具体表现在哪几个方面，没有说清楚，且没有与一项现有设计进行逐一比对；第三，从上诉人提交的5项现有设计来看，经本院释明，上诉人主张以现有设计CN30XXXXXXX（申请号20XXXXXXXXXXX）为比对文件，本院经比对，①被控侵权产品的前大灯近似狐狸头部形状，在先设计的前大灯不是狐狸头形；②被控侵权产品的前面板整体呈近似盾牌形状，在先设计的前面板不是盾牌形。而前大灯、前面板的设计对整体视觉效果具有显著影响，其设计上的不同，必然导致整体视觉效果上的实质性差异。综上分析，上诉人主张的现有设计抗辩，证据不足，不应予支持。

关于争议焦点3，上诉人认为，1、原审法院根据《中国汽车工业（摩托车部分）产销快讯》发布的数据并以推定的方式计算赔偿金亦缺乏事实和法律依据；2、赔偿金额不应以被诉侵权产品的利润总额进行计算，而应当考虑外观对于产品的贡献率；3、赔偿额的确定还应当兼顾对被上诉人本田公司作为权利人的私权与公共利益的平衡，并以此确定合理的数额。被上诉人认为，一审法院确定的赔偿数额是恰当的：1.涉案专利的外观设计深受消费者认可和喜爱，还经常被同业竞争者抄袭和侵害，对于摩托车的销售获利贡献显著，极具市场价值；2.上诉人新珠峰公司主观恶意明显，侵权情节严重，应该从重判赔；3.一审法院判定的赔偿金额符合立法趋势和司法实践中关于外观设计专利侵权纠纷案的一般判赔标准，完全在合理范围之内。

本院认为，上诉人提出的赔偿金额不应以被诉侵权产品的利润总额进行计算，而应当考虑外观设计对于产品的贡献率的主张，合理合法，依法应予支持。一审判决未考虑外观设计对于产品的贡献率不妥，本院依法予以纠正。同时，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，本院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定赔偿数额为60万元（含合理维权开支）。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，其部分上诉请求应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持中华人民共和国湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03民初140号民事判决第一、二、三项；

二、变更中华人民共和国湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03民初140号民事判决第四项为“西藏新珠峰摩托车有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿本田技研工业株式会社经济损失人民币60万元（含维权开支）”；

三、驳回本田技研工业株式会社的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费19200元，诉讼保全费5000元，合计24200元，由本田技研工业株式会社负担8200元，西藏新珠峰摩托车有限公司负担16000元。二审案件受理费12515元，由本田技研工业株式会社负担6258元，西藏新珠峰摩托车有限公司负担6257元。

本判决为终审判决。

审判长　蒋　琳

审判员　邓国红

审判员　刘雅静

二〇一九年六月六日

书记员　田明钰